AkdHFD • Y. Aralık 2022 - C. 12 - S. 2 - s. 1005-1045 BEDELSİZ TERK UYGULAMASININ ÖZEL HUKUK BAKIŞ AÇISIYLA DEĞERLENDİRİLMESİ(*) Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI(**) Öz Bedelsiz terk, henüz parselasyon yapılmamış yerlerde uygulama imar planında umumi hizmetlere ayrılmış alanların, malik tarafından ileri sürülen ifraz ve tevhit talebinin kabulü karşılığında malikin muvafakati ile kamu mülkiyetine kazandırılmasıdır. Bu uygulamanın adı, şartları, hüküm ve sonuçları İmar Kanunu ve diğer herhangi bir kanunda düzenlenmemiştir. Ancak ilgili idareler özellikle de belediyeler tarafından sıklıkla kullanılan olağan bir imar uygulama aracı haline gelmiştir. Bu çerçevede de mülkiyet hakkı kaynaklı pek çok sorun da gündeme gelmektedir. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yerleşik içtihadı, bedelsiz terkin bağış sözleşmesi niteliğinde olduğu ve bu çerçevede özel hukuk hükümleri uyarınca adli yargıda değerlendirilmesi gerektiği şeklindedir. Danıştay ise bedelsiz terki, idari işle- min bir parçası olarak nitelendirmektedir. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin ise benzer uyuşmazlıklarda farklı gerekçeler ile farklı yönde kararlar verdiği, kimi uyuşmazlıklarda adli yargıyı kimi uyuşmazlıklarda ise idari yargıyı görevli gördüğü dikkat çekicidir. Malikin imar hakkını kullanmak için sunduğu ifraz ve tevhit veya mevcut imar durumunun artırılması talebinin bedelsiz terk şartına bağlanması konu ile ilgili önemli sorunlardan biridir. Bir diğer sorun da bedelsiz terk edilen taşınmazın terk amacı dışında başka bir amaç için özellikle de kamu yararı dışında özel menfaatler için kulla- nımıdır. Konu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde Türkiye aleyhine karar verilmesine de sebebiyet vermiştir. Yargıtay’ın bedelsiz terk eden malikin şartlı bağışta bulunmadığı sürece Kamulaştırma Kanunu 35. maddesi çerçe- vesinde mülkiyet iddiasında bulunamayacağını kabul etmesi, pek çok mülkiyet hakkı ihlali iddiasını gündemimize taşımaktadır. Süreçte bu tarz uygulamaları etkileyebilecek şekilde İmar Kanunu’nda değişiklik yapıldığı da görül- mektedir. Kanuni dayanaktan yoksun ve mülkiyet hakkını ihlal eden bedelsiz terkin gerçekleşmemesi için önleyici mekanizmaların işletilmesi, mevcut uyuşmazlıkların adil bir şekilde çözümlenmesi gerekmektedir. Anahtar Kelimeler Bedelsiz Terk, Mülkiyet Hakkı, İfraz ve Tevhit, Arazi ve Arsa Düzenlemesi, Parselasyon, Düzenleme Ortaklık Payı. EXEMINATION IN TERMS OF PRIVATE LAW OF FREE ABANDONMENT PRACTICE Abstract Free abandonment is the acquisition into public ownership of immovable reserved for public service in places where parsellation has not yet to make, with the consent of the owner in return for the acceptence of the request for subdivision and joining that are clamed by the owner. The name, the conditions, the terms and consequences of this application are not regulated in the Zoning Law and any other law. However, it has become a regular zoning application tool that is frequently used by relevant administrations, especially the municipalities. In the context, many problems arising from right to property also come to the fore. The established jurisprudence of the Constitutational Court and the Supreme Court is (*) Makalenin Dergiye Geliş Tarihi: 28.08.2022 - Makalenin Kabul Edildiği Tarih: 21.11.2022, DOI No: 10.54704/akdhfd.1167890. (**) Fatih Sultan Mehmet Vakıf Üniversitesi, Meslek Yüksekokulu Adalet Programı, Medeni Hukuk / İstanbul-Türkiye. E-posta: mkbakirci@fsm.edu.tr, Orcid Id: https://orcid.org/0000-0002-5867-2382. “This article is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License (CC BY-NC 4.0)” Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1006 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI that free abandonment is in the natura of a donation contract and in the context, it should be evaluted in the civil jurisdiction in accordance with provisions of private law. On the other hand, the Council of State defines free abandonment as a part of administiration action. It is noteworthy that the Court of Conflicts gives different desicions with different justifications in similar disputes and considers the civil judiciary in the some disputes, the administrative judiciary in the some disputes. One of the important problems related to the issue is that the request of the owner for subdivision and joining or increasing the existing zoning status is the subject to the condition of free abandonment. Another problem is the use of abandoned property for a purpose other than the purpose of abandonment, especially for private benefit other than public interest. The issue is of such importance that it has led to a decision against Turkey in the European Court of Human Rights. The Supreme Court’s decision is that the owner, who left free abandonment, cannot claim property in accordance article 35 of Expropriation Law unless he/she makes the conditional donation, brings many claims of violation of property right to our agenda. In the process, it is also seen that the change in the Zoning Law has been made in a way that may affect such practice. Preventive mechanisms should be implemented and existing disputes should be resolved fairly in order to prevent the free abandonment, which lacks a legal basis and violates the right of property. Keywords Free Abandonment, Right to Property, Subdivision and Joining, Land Readjustment, Parsellation, Development Readjustment Share. Extended Abstract The right to property is a fundemantel human right having been guarenteed by the European Convention on Human Rights and the Contitution. This right regulated in Article 35 of Turkish Constitution could only be limited by law for the purpose of public interest, by observing other procedural and substantive safeguards of the Constitution. Accordance to Article 683 of Turkish Civil Code, right to property gives the owner the authority to use, benefit and dispose of the thing, provided that it remains within legal limits. However this wide range of powers is subject to limi- tations, especially within the scope of the Zoning Law. In the Zoning Plans regulated within the scope of the Zoning Law, the public services areas are allocated to meet for needs within the regulation area or region. The immovables the subject to private ownership that coincide with the public service areas should be brought into public ownership with various the implementation tools. Free abandonment can be defined as the acquisition process into public ow- nership of immovable reserved for public service in places where parsellation has not yet to make, with the consent of the owner in return for the acceptence of the request for subdivision and joining that are clamed by the owner. However it is doubtful whether the consent of the owner is based on free will. On the other hand, the name, the con- ditions, the terms and consequences of this application, which is an intervention to right to property subject to private law, are not regulated in the Zoning Law and any other law. However it has become as a regular zoning application tool that is frequently used by relevant administrations, especially the municipalities. In the context, many problems arising from right to property also come to the fore. The first issue can be addressed is the issue of legal nature of free abandonment. Accordance to the established jurisprudence of the Constitutional Court and the Supreme Court, free abandonment is in the natura of a donation contract and should be evaluated in the civil jurisdiction in accordan- ce with provisions of private law. Council of State characterizes it as a part of administrative process carried out the scope of Article 16 of the Zoning Law and it is of the opinion that the demands put forward in this context should resol- ved in administrative jurisdiction. The Court of Conflict gives different decisions with different justifications in similar disputes, considers the civil judiciary in the some disputes, the administrative judiciary in the some disputes. On the other hand, it is subject to debate whether the declaration of abandonment is based on the free will. The other issue can be addressed is that the request of the owner for subdivision and joining or increasing the existing zoning status is the subject to the condition of free abandonment. The Council of State annuls the administrative procedures that make to the condition of free abandonment the use of right to zoning or the increase of right to zoning, on the gounds that they are unlawful. Pursuant to these decisions, it is expected that the practise of stipulating free abandonment will come to an end. However, this practise is still applicable in Turkey. The another issue regarding free abandon- ment is the use of the abandoned property for a purpose other than the abandonment purpose, especially for private interest other than the public interest. Disputes regarding the issue are evaluated through different claims both admi- nistrative and civil judiciary. The Council of State, in case of changing the allocation purposes of immovable left to the public for public interest and by used public power, make analogy to Article 11/3 of the Zoning Law and decides that immovable should be returned to the owner. On the other hand, the Supreme Court interprets the Article 35 of the Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1007 Expropriation Law as the owner cannot claim ownership and demand compensation for the immovables abandoned to free. While the Council of State makes an assessment based on the fundamental right of the property right, the Supreme Court’s EL art. 35 comments bring many property rights violation claims to our agenda. The issue has led to the decision against Turkey in the Karaman v. Turkey case under the Eroupean Court of Human Rights. ECHR is of the opinion that the acceptance that the property right is violated by using the expropriationed immovable for a purpose other than a public interest, can also be accepted for the donation made for the purpose of public interest. The Court has evaluated the interpretation of the 35th article of the Expropriation Law by Turkish judicial authorities to include the case that the immovable donated for public interest is not used for public interest, as a practice that disrupts the fair balance between the public interest and the protection of individual rights. The Constitutional Court evaluates in terms of the principle of proportionallty whether the fair balance between the public interest and the protection of applicant’s property right is disturbed against the applicant in the individual applications on the subject. We are of the opinion that free abandonment practice violates the right to property, since it is an unlawful practice even though it is for the public interest. Once of the most fundamental problems is that this practice is defined as a donation contract based on free will. The Civil Judiciary and the Administrative Judiciary should develop a commen approach regarding the legal nature of the free abandonment. The reasons of its emergence should be eliminited in order to avoid the free abandonment that causes the violations of property right. The existing zoning implementation tools (such as the expropriation, land readjusment) should be used in a funktional way, and if necessary, new zoning implamentation tools should be regulated in accordance with the principle of legality. The mechanisms that prevent the administrations and owners from resorting to illegal means in order to avoid legal procedures that might require the labor, the time and the cost should be envisaged and the existing disputes should resolved fairly. GİRİŞ Bedelsiz terk uygulaması, İmar Kanunu ve diğer başka bir kanunda öngörülme- mesine rağmen özel hukuk hükümlerine tabi taşınmazın kamu mülkiyetine kazandı- rılması sonucunu doğuran bir uygulamadır. Özel mülkiyete konu taşınmazı etkileyen bu uygulamanın mülkiyet hakkı üzerinden bütüncül bir bakış açısıyla ele alınma- sında fayda bulunmaktadır. Bu çalışmada, bedelsiz terk uygulaması iki bölümde ele alınmıştır. Birinci Bölüm’de bedelsiz terk kavramının tanımı ve ortaya çıkış süreci aktarılmıştır. İkinci Bölüm’de ise “bedelsiz terk” anahtar kelimesi kullanılarak adli ve idari yargı üst derece yargı makamı kararlarında yapılan taramalarda ön plana çıkan sorunlar üç alt başlık altında tespit edilmiştir. Her bir alt başlık da kendi içinde iki alt başlıkta ele alınmıştır. İlk olarak ilgili yargı kararlarına atıf yapılmak suretiyle huku- ki mesele belirginleştirilmiş, bu kapsamda ele alınan soruna dair -mevcutsa- AİHM (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi) ile Anayasa Mahkemesi’nin konuya dair yaklaşı- mı da sunulmuştur. Ardından bu sorunlara dair doktrindeki kanaatler ile şahsi kanaati- miz paylaşılmak suretiyle değerlendirme yapılmıştır. Sonuç Bölümü’nde ise konuyla ilgili genel değerlendirme ile mülkiyet hakkı ihlaline sebebiyet verebilecek nitelikteki bedelsiz terk uygulamasına dair önerilerimiz sunulmuştur. I. BEDELSİZ TERK KAVRAMI A. BEDELSİZ TERK KAVRAMININ TANIMI Bedelsiz terk kavramı, idarelerin, İmar Hukuku kapsamındaki faaliyetleri sırasında kullandığı bir uygulama olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu uygulama genellikle, hak sahibinin, malik olduğu taşınmaz üzerinde yapılaşma hakkını kul- Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1008 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI lanabilmek veya mevcut yapılaşma imkânını artırabilmek için taşınmazın imar planında umumi hizmetlere ayrılan bölümlerini ilgili idare lehine terk etmesi, tapuda ferağ vermesi şeklinde gerçekleşmektedir. Yıldırım1, bedelsiz terki, yasada sayılan kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde ihtiyaç duyulan taşınmazların sağlanması amacıyla bir taşınmazın tamamının veya bir bölümünün mülkiyeti- nin, belli şartlar gerçekleştiğinde, sahibine herhangi bir bedel ödemeksizin yetkili ve görevli idare lehine terk edilmesi şeklinde ifade etmektedir. Şimşek de2, kav- ramı, özel mülkiyette bulunan bir taşınmazın maliki tarafından kamunun ortak kullanımına bırakılması olarak belirtmektedir. Şahiniz3, taşınmazın imar planında kamu hizmeti için ayrılmış bölümünün yapılaşmaya gidebilmek için idareye be- delsiz terk edilmesi olarak izah etmektedir. Çetintaş4, özel parselasyon uygulama- sında arsa ve arazi sahiplerinin taşınmazlarının bir kısmını kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere kendi iradeleri ile idareye bırakmaları olarak ifade etmektedir. Danıştay, bir kararında5 bedelsiz terk işlemini şu şekilde izah etmektedir: “İmar hukukunda yasal bir dayanağı bulunmamakla birlikte bedelsiz terk kavramı, imar planı bulunan alanlarda 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi kapsamında parselasyon işleminin yapılmaması ya da çeşitli sebeplerle yapılmasının mümkün olmadığı durumlarda 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 15. ve 16. maddeleri çerçevesinde, taşınmazın imar pla- nında yapılaşılabilecek kısmı için parsel oluşturularak inşaat ruhsatı düzenlenebilmesi amacıyla aynı taşınmazın yol, yeşil alan vb. kısımları- nın kişinin isteği doğrultusunda kamuya bırakılması işlemidir. İlgililerin taşınmazlarının imar planında yol, park gibi kamu alanlarında kalan kısımlarını bedelsiz terk etmelerinin nedeni taşınmazlarının kalan kıs- mında yapılaşabilmektir. Başka bir deyişle yapılaşabilmek için kamu alanlarında kalan taşınmaz kısımlarını kamu gücü karşısında bedelsiz terk etmek zorunda kalmaktadırlar.”. 1 Ramazan Yıldırım, “İdareye Taşınmaz Mal Kazandıran Bedelsiz Terk, Devir ve Temlikler”, Konya Ticaret Odası Karatay Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 1, Sayı 2 (2016): s. 14. Yıldırım, taşınmazların imar uygulaması amacıyla idare lehine terk yönteminin Osmanlı hukuk sisteminde “metruk mallar” olarak tezahür eden uygulamanın günümüze yansıması olarak kabul edildiğini belirtmektedir. Yıldırım, Bedelsiz Terk, s. 14. 2 Suat Şimşek, “Kamu Hizmeti İçin Terk Edilen Fakat Terk Amacına Uygun Kullanılmayan Yerlerin Eski Malike İadesi: AİHM İçtihatları ve Mülkiyet Hakkı Açısından Bir Değerlendirme”, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 9, Sayı 100 (2014), s. 634. Kavramın unsurları ile ilgili olarak bkz. Aydın Gülan, Türk İmar Hukuku’nda “Hamur Kuralı” Uygulaması, 3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 18. Madde Uygula- masına İlişkin Teorik Bir Yaklaşım (İstanbul, 2000), s. 35-36; Meltem Kutlu Gürsel, Kamulaştırma Hukuku (Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019), s. 502. 3 C. Salih Şahiniz, Teori ve Uygulamada Kamulaştırmasız El Koyma, İdarenin Özel Mülkiyetteki Taşınmazlara Hukuka Aykırı El Koyması (Ankara, Seçkin Yayınları, 2006), s. 88. 4 Önder Çetintaş, Kamulaştırmasız El Atma (Ankara, Seçkin Yayınları, 2020), s. 95. 5 D6.D, 17.1.2018, E. 2016/4042, K. 2018/266, Erişim Tarihi: Ağustos 8, 2020, www.lexpera.com.tr. Aynı içerikte diğer bir karar için bkz. D6.D, 4.2.2021, E. 2019/20607, K. 2021/1294, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com.tr. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1009 Danıştay’ın bedelsiz terk ile ilgili yaptığı izahattan hareketle, bedelsiz terk kavramı, İmar Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca yapılabilecek arazi ve arsa dü- zenlemesi6 kapsamında, taşınmazın düzenleme ortaklık payı7 kesintisine konu olabilecek umumi hizmete ayrılan kısımlarının, hak sahibinin, imar hakkını kul- lanabilmek amacıyla İmar Kanunu’nun 15. ve 16. maddesi hükümlerine dayanan ifraz ve tevhit talebinin kabulü karşılığında idare lehine terk edilmesi olarak ifade edilebilir. Ancak bedelsiz terk uygulaması, bu tanımının dışında, makale içerisin- de ele alacağımız kararlarda da görüleceği üzere, imar planının/imar programının hazırlanması ya da tamamı umumi hizmete ayrılmış taşınmazda bir miktar imar hakkı elde edilebilmesi veya mevcut imar hakkı kullanım oranının artırılması için bir pazarlık aracı olarak ilgili idare veya malik tarafından teklif edilen bir uygulama özelliğine de sahiptir. B. BEDELSİZ TERKİN GERÇEKLEŞME SÜRECİ Bedelsiz terk uygulaması, yaptığımız tanımda da görüleceği üzere, genellik- le, İmar Kanunu’nun 15. ve 16. maddeleri uyarınca hak sahibinin ifraz ve tevhit talebi üzerine gerçekleştirilmektedir. Ancak yine yukarıda belirttiğimiz gibi, imar planının hazırlanması veya uygulanmasını temin etmek, tamamı umumi hizmete ayrılmış taşınmazın bir kısmında imar hakkı elde edebilmek veya imar imkânını artırmak gibi saiklerle de bu uygulama ile karşı karşıya kalabilmekteyiz. İmar Kanunu’nun 7181 sayılı Kanun’un8 8. maddesi ile değişik 15. madde- si9, “ifraz ve tevhid” başlığı altında, hak sahiplerinin rızası ile parsellerin bölün- 6 Arazi ve arsa düzenlenmesi, İmar Kanunu m.18/1’e göre, imar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazilerin malik veya diğer hak sahiplerinin muvafakati aranmaksızın, birbirleri ve yol fazlaları ile kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirilmesi, bunların yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayrılması, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtılması ve re’sen tescil edilmesi şeklinde gerçekleşen bir imar uygulama aracıdır. Arazi ve arsa düzenlemesi sırasında, düzenlemeye düzenlemesine tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha gerek düzenleme alanının gerekse de bölgenin ihtiyacını karşılamaya yönelik umumi hizmet alanlarının tesis edilmesi ve düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında “düzenleme ortaklık payı” adı altında, özel hukuk hükümlerine tabi taşınmazlardan %45 oranına kadar kesinti yapılabilmektedir (İK m.18/2). Arazi ve arsa düzenlemesi hakkında bkz. Halil Kalabalık, İmar Hu- kuku Dersleri (Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019), s. 409-457; Melih Ersoy, “İmar Planı Uygulama- larında Düzenleme İşlemi”, Mekan Planlama ve Yargı Denetimi (Derleyen: M. Ersoy/ H. Ç. Keski- nok) (Ankara, Yargı Yayınevi, 2000), s. 6 vd.; Erdal Köktürk/ Erol Köktürk, “Arsa Düzenlemelerinin Hukuksal Dayanağı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 70 (2007): s. 260-282; Şevkiye Şence Türk/Yücel Ünal, “Arazi ve Arsa Düzenlemesi Metoduna İlişkin Olumsuz Önyargı”, İstanbul Teknik Üniversitesi/a (Mimarlık, Planlama, Tasarım), Cilt 2, Sayı 1 (Mart 2003): s. 113. 7 Bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 457-472. 8 7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (RG T. 10.07.2019, S. 30927). 9 İmar Kanunu m.15: “İmar planı bulunan alanlarda, uygulama imar planına uygun olarak öncelikle parselasyon planı- nın yapılması esastır. İmar planı bulunan alanlarda, ifraz ve tevhit işlemleri, parselasyon planı tescil edilmiş alanlarda yapılabilir. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1010 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI mesi veya birleştirilmesi yönündeki uygulamaların nasıl gerçekleştirilebileceğini düzenlemektedir. Ancak ilgili maddede, ifraz ve tevhit uygulamalarının tanımı yapılmamıştır. İfraz, Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinin ğ bendinde, bir parselin imar mevzuatına uygun olarak bölünerek, birden fazla parsel oluşturulması olarak, tevhit ise aynı maddenin ö bendinde, birden fazla birbirine bitişik parselin imar mevzuatına uygun olarak birleştirilme- si şeklinde tanımlanmaktadır10. İfraz ve tevhit uygulaması, imar planlarının ilgili alanda hayata geçmesi için kullanılan yöntemlerden biridir11. İK m.15/1-3 uyarınca, hak sahibinin talebi üzerine ifraz ve tevhit uygula- ması, imar planı bulunan alanlarda, uygulama imar planına uygun parselasyon planının yapılmış ve tescil edilmiş olması kaydıyla, imar planlarına ve imar mev- zuatına uygun olarak gerçekleştirilmelidir12. İK (İmar Kanunu) 15. maddesinin 4. fıkrası ise 1. ve 2. fıkrada öngörülen uygulama imar planının yürürlüğe girmesi ve parselasyon planının tescil edilmiş olması şartlarının aranmayacağı istisnai halleri belirtmektedir13. İmar planının bulunmadığı yerlerde ise Plansız Alanlar Parselasyon planı tescil edilmiş yerlerde yapılacak ifraz veya tevhidin imar planlarına ve imar mevzuatına uygun olması şarttır. 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen merkezî yö- netim kapsamındaki kamu idarelerinin yetkisi içindeki kamu yatırımlarında veya kamu mülkiyetine ait alanlarda, parselasyon planının tatbiki mümkün olmayan meskûn alanlar ile koruma amaçlı imar planı bulunan alanlarda ve büyük bir kısmı uygulama imar planına uygun şekilde oluşan imar adalarının geri kalan kısımlarında bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan hükümlerde belirtilen şartlar aranmaz. Mevcut hâliyle yapılaşmaya elverişli olmayan imar parsellerinde; maliklerden birinin talebi üzerine veya doğrudan, parsel maliklerine kendi aralarında anlaşmaları için yapacağı tebliğden itibaren üç ay içerisinde maliklerce anlaşma sağlanamaması hâlinde, resen tevhit ve fiilî duruma göre ifraz yoluyla işlem yapmaya ilgili idare yetkilidir. İmar planlarında parsel cepheleri tayin edilmeyen yerlerde yapılacak ifrazların, asgari cephe ge- nişlikleri ve büyüklükleri yönetmelikte belirtilen esaslara göre tespit edilir. İmar planı dışında kalan alanlarda yönetmeliklerinde tayin edilecek miktarlardan küçük ifrazlara izin verilmez.”. 10 İfraz ve tevhit ile ilgili doktrindeki tanımlamalar için bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 381- 382; Oğuz Sancakdar, İmar Hukuku Genel Esaslar, (İzmir, Soru Bankası.Net Yayınları, 2020), s. 262-265, 276-280; Ahmet Talha Tetik, “İmar Hukukunda İfraz ve Tevhit İşlemleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 158, Yıl 34 (Ocak-Şubat 2022): s. 128-129; Türk/Yücel, s. 113-114. İfraz ve tevhit türleri için ayrıca bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 382-384; Tetik, s. 139-142; Meh- met Topuz, “İmar Hukukunda İfraz ve Tevhid İşlemleri”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 94, Sayı 4 (Temmuz- Ağustos 2020): s. 121-122, 124-125. 11 İmar planlarının hayata geçmesi için kullanılan diğer yöntemler ise arazi ve arsa düzenlemesi ile ka- mulaştırmadır. Bkz. Tetik, s. 126; Sancakdar, İmar Hukuku, s. 262; Türk/Ünal, s. 112; Ersoy, s. 4. İfraz ve tevhit uygulamasının tarihi gelişimi ile ilgili olarak bkz. Tetik, s. 129-137; Yakup Emre Çoruhlu/ Bayram Uzun/ Okan Yıldız, “Taşınmaz Mülkiyeti Üzerinde İmar Planından Kaynaklı Tevhit Şartı Kısıt- lamasının İncelenmesi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 27, Sayı 3 (2019): s. 414. 12 Konu ile ilgili süreci daha detaylı şekilde ele alan düzenlemeler için bkz. Arsa ve Arazi Düzenle- meleri Hakkında Yönetmelik m.7-8; Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği m.5/13, 7. Planlı alanlar ile plansız alanlarda ifraz ve tevhit şartları ve süreç hakkında bilgi için bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 385-398; Tetik, s. 142-163; Sancakdar, İmar Hukuku, s. 266-272, 280-283. 13 İstisna haller için bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 386-387; Tetik, s. 149-150; Sancakdar, İmar Hukuku, s. 264. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1011 İmar Yönetmeliği hükümleri uyarınca ifraz ve tevhit uygulaması gerçekleştirile- bilmektedir (İK m.15/7)14. İfraz ve tevhit uygulamasının yapılabilmesi için tescili aranan parselasyon planı, İmar Kanunu m.18’te ifadesini bulan arazi ve arsa düzenlemesinin işlem basamaklarından biridir15. Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmelik’in 4/1 maddesinde, parselasyon planı, İmar Kanunu’nun 18. maddesine ve uygula- ma imar planına uygun olarak imar parsellerinin oluşturulduğu, parselasyon planı açıklama raporu, parselasyon paftaları ile tescile esas belgeleri içeren uygulama dosyası ile bir bütün olan plan şeklinde tanımlanmaktadır16. Parselasyon planı, uygulama imar planına uygun ada ve parsel (imar parseli) oluşturmak için yürü- tülen arazi ve arsa düzenlemesi sonucunda onay üzere yürürlüğe giren ve tapuda tescile sebep teşkil eden bir belge hükmündedir. İmar Kanunu m.15’e göre, istisnalar dışında, imar planı bulunan alanlarda ifraz ve tevhit uygulamasının yapılabilmesi için uygulama imar planının yürürlüğe gir- mesi, uygulama imar planına uygun parselasyon planının yapılmış ve tescil edilmiş olması gerekmektedir. Aksi halde ifraz ve tevhit uygulaması yapılamayacaktır17. Bu suretle ifraz ve tevhit uygulaması, imar planı bulunan alanlarda, imar parseli üretmenin bağımsız bir yolu olmaktan çıkmıştır, diyebiliriz18. Kadastro parselleri- nin imar parseline dönüşmesi, istisnai haller dışında, ifraz ve tevhitten önceki bir zaman diliminde parselasyon planı aracılığıyla gerçekleştirilmiş olacaktır. İmar Kanunu’nun 15. maddesinin 7181 sayılı Kanun ile değiştirilmeden ön- ceki hali19 de, “ifraz ve tevhid” başlığını taşımakta, ifraz ve tevhit ile ilgili genel 14 Bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 396-398; Tetik, s. 161-163. 15 Bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 440-441; Tetik, s. 143; Sancakdar, İmar Hukuku, s. 318- 319; İbrahim Kapaklıkaya, İmar Hukukunda Mülkiyet Hakkı, (Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2022), s. 113-114. 16 Parselasyon planı tanımı ve hazırlanma süreci ile ilgili olarak bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Ders- leri, s. 440-445; Tetik, s. 143-146; Sancakdar, İmar Hukuku, s. 318-324. 17 Tapu Kadastro Müdürlüğü 2019/13 sayılı ve 8.11.2019 tarihli Talebe Bağlı İşlemler ile Tescile Konu Harita ve Planlarının Yapımı ve Kontrolü Genelgesi’nin 27. maddesinin B/5. fıkrasında da İmar Kanunu m.15 uyarınca parselasyon planının yapılması gerekliliğine vurgu yapılarak, “3194 sayılı Kanunun 15. Maddesi hükümlerince imar planı bulunan alanlarda, uygulama imar planına uygun olarak öncelikle parselasyon planının yapılması esastır. İmar planı olan yerlerde ifraz ve tevhit iş- lemleri, parselasyon planı tescil edilmiş alanlarda yapılabilir.” ifadesine yer verilmektedir. Konu ile ilgili olarak bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 385-387, 393-394; Tetik, s. 142-150; Hüseyin Bilgin, “7153 ve 7181 Sayılı Kanunlarla İmar Kanununda Yapılan Değişiklikler Üzerine Bir İncele- me”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 6, Sayı 2 (Temmuz 2020): s. 360. 18 Bu sonuca dair eleştiri için bkz. Hüseyin Koçak, “7181 Sayılı Kanunla İmar Kanununda Yapı- lan Değişiklik-1”, Erişim Tarihi: Eylül 28, 2022, https://tapu-kadastro.net/index.php/makaleler/ imar/787-7181-sayili-kanunla-imar-kanununda-yapilan-degisiklik-1. 19 İmar Kanunu m.15 (7181 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değiştirilmeden önceki hali): “İmar planlarına göre yol, meydan, yeşil saha, park ve otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan gayrimenkullerin bu kısımlarının ifrazına veya tevhidine izin verilmez. İmar parselasyon planı tamamlanmış olan yerlerde yapılacak ifraz veya tevhidin bu planlara uy- gun olması şarttır. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1012 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI hükümlere yer vermektedir. Bu madde, yeni düzenlemenin aksine, imar planının bulunduğu alanlarda ifraz ve tevhit uygulamasının yapılabilmesi için parselas- yon planının hazırlanmış ve tescil edilmiş olması şartına yer vermemiştir. Ancak parselasyon planlarının tamamlandığı yerlerde yapılacak ifraz ve tevhit uygula- masının, bu planlara uygun olması gerekliliğini vurgulamıştır. Bu dönemde, ifraz ve tevhit uygulamasının parselasyon planının yapılmadığı alanlarda yapılmasının mümkün olup olmadığı tartışmalı bir mevzudur20. Bu tartışmalara rağmen 7181 sayılı Kanun ile İmar Kanunu’nun 15. maddesinde değişiklik yapılmasından ön- ceki süreçte (7181 sayılı Kanun’un Resmî Gazete’de yayımlandığı 10.07.2019 ta- rihine kadarki süreçte), henüz arazi ve arsa düzenlemesi yapılmamış ve parselas- yon planının tescil edilmemiş alanlarda hak sahiplerinin ifraz veya tevhit talepleri üzerine belediyeler tarafından parsel bazında imar uygulaması yapılmaktadır21. Bu işlemler sırasında, İK m.15/1’in ilk halindeki “İmar planlarına göre yol, mey- dan, yeşil saha, park ve otopark gibi umumî hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan gayrimenkullerin bu kısımlarının ifrazına veya tevhidine izin verilmez.” hükmü uyarınca, umumi hizmetlere rastlayan yerler ifraz ve tevhide konu yapılamaya- caktır. Bu çerçevede uygulama imar planında umumi hizmet alanlarına rastladığı için ifraz ve tevhide konu olamayacak ancak parselasyon planı yapılmış olsaydı düzenleme ortaklık payı olarak ayrılacak taşınmaz kısımlarının bedelsiz terki şar- tıyla ifraz ve tevhit talebinin kabulü uygulaması gelişim göstermiştir. İmar planlarında parsel cepheleri tayin edilmeyen yerlerde yapılacak ifrazların, asgari cephe ge- nişlikleri ve büyüklükleri yönetmelikte belirtilen esaslara göre tespit edilir. İmar planı dışında kalan alanlarda yönetmeliklerinde tayin edilecek miktarlardan küçük ifrazlara izin verilmez.”. 20 Ersoy, imar mevzuatının ifraz ve tevhit yoluyla imar parsellerinin oluşturulmasına olanak tanıdı- ğını, ancak İmar Kanunu’nun 15. ve 23. maddeleri ile 3030 sayılı Kanun Kapsamı Dışında Kalan Belediyeler Tip İmar Yönetmeliği’nin 24. maddesinin bir imar adası içerisinde ifraz ve tevhit işle- minin yapılabilmesini parselasyon planının tamamlanmış olması koşuluna bağladığını belirtmekte ve uygulamanın sakıncalarına yer vermektedir. Ersoy, s. 5-6. Türk/Yücel ise, ifraz ve tevhit kav- ramını, parselasyon planı oluşturulmadan kadastral parsellerin imar parsellerine uygunluğunun sağlanması şeklinde tanımlamakta; İmar Kanunu ve ilgili yönetmelik hükümleri ile ifraz ve tevhidin tarihi gelişiminin, bu uygulamanın imar parseli üretmenin bir yolu olarak kullanılmasına sebep verdiğini belirtmektedir. Ancak Yazar, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 31.1.2001 tarih ve 86 sayılı Genelgesi’nin aksi içerikte, ifraz ve tevhidin arazi ve arsa düzenlemesiyle imar parseli oluş- turulmuş alanlarda gerçekleştirilebilecek bir uygulama olarak nitelendirildiğini de vurgulamaktadır. Türk/Yücel, s. 113-114, 118. Konu ile ilgili tartışmalar için bkz. Tetik, s. 146-148; Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 381; Koçak, 7181 Sayılı Kanun. 21 İfraz ve tevhit uygulamasının belediyeler tarafından tercih edilmesi ile ilgili olarak bkz. Türk/Yücel, s. 114; Çoruhlu/Uzun/Yıldız, s. 426; Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 393-394; Koçak, 7181 Sa- yılı Kanun. 22.2.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmelik tarafından yürürlükten kaldırılan İmar Kanununun 18’inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 11/3. maddesi, bedelsiz terk ifadesini kullanmasa da, “... taşınmaz sahiplerinin taleplerine üzerine, mülga 6785 -1605 sayılı İmar Kanununun 39. maddesine daha önce ifraz edilerek tescil edilen parsellerden düzenlemeye dahil edilenlerin, ilk parselin ifrazında alınan terk oranını ...’e tamamlayan fark kadar düzenleme payı alınabilir.” ifadesi ile parselasyon öncesinde malikin talebi üzerine taşınmaz üzerinde ifrazın mümkün olabildiğine işaret etmektedir. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1013 Bedelsiz terk, ifraz ve tevhide konu olan taşınmazın umumi hizmetlere rast- layan kısımlarının kamu mülkiyetine geçmesi sonucunu doğurmaktadır. Ancak İmar Kanunu 15. ve 16. maddeleri, idareye, umumi hizmete rastlayan yerleri kamu mülkiyetine kazandırma yetkisi vermemektedir22. Bu yerler ancak arazi ve arsa düzenlemesi kapsamında düzenleme ortaklık payı olarak veya kamulaştırma yoluyla kamu mülkiyetine kazandırılabilir. Diğer bir deyişle bedelsiz terk şeklin- de kamu mülkiyeti edinme metodu herhangi bir kanunda öngörülmüş değildir, bu uygulamanın kanuni temeli bulunmamaktadır. İdarelerin geliştirdiği bu uygula- manın bir kanun boşluğunu doldurmaya çalıştığını belirtebiliriz. Umumi hizmet- lere rastladığı için ifraz ve tevhide konu olamayacak taşınmaz kısımlarının ilgili idareler tarafından da kamulaştırılmaması veya arazi ve arsa düzenlemesine konu yapılmaması halinde malikin mülkiyet hakkının akıbetinin ne olacağı belirsizdir. İdareler, emek ve zaman gerektiren kamulaştırma veya düzenleme ortaklık payı (DOP) işlemleri yerine malikin talebinin kısa sürede kabulü şartıyla ilgili taşın- maz kısmının bedelsiz terkini öngörmektedir. Bu suretle hem malik tatmin edil- mekte hem de idare taşınmazı kamu mülkiyetine kazandırmaktadır. Kanuni daya- nağı bulunmadığı için ilgili idarenin keyfiyetine bağlı şekilde kullanılan bir imar uygulama aracı halini almıştır. İlgili idarenin imar planı ve imar uygulamasını yapmasının veya tamamı umumi hizmete tahsis edilmiş taşınmazın bir kısmına imar hakkı tanınması karşılığında ya da tanınan imar hakkının yoğunlaştırılması maksadıyla bu uygulama kullanılabilmektedir. Hatta bedelsiz terk yoluyla umu- mi hizmete terk edilen taşınmazın imar planındaki tahsisatı özel mülkiyete konu olabilecek hale getirilerek bedelsiz terk, idareler tarafından özel mülkiyete tabi taşınmaz edinmenin bir yolu olarak da kullanılmıştır. İmar Kanunu’nun 15. maddesinin, 4. fıkrasındaki istisnalar dışında, ifraz ve tevhit işlemlerini parselasyon planının tescili şartına bağlamış olması, malikin, ifraz ve tevhit talebinin kabulü karşılığında, taşınmazından umumi hizmetlere sarf edilmek üzere belli miktarda ferağ verme şeklindeki bedelsiz terk uygula- masını ortadan kaldırabilir. Bölgede umumi hizmetlere ayrılması gereken yerler, parselasyon sürecinde düzenleme ortaklık payı üzerinden (İK m.18/5 uyarınca DOP oranının yeterli olmadığı hallerde de kamulaştırma usulü ile) karşılanacağı için malikin, ifraz ve tevhit talebi karşılığında umumi hizmet alanlarına terkte bulunmasına lüzum kalmayabilecektir. Ancak bu sonucun doğup bedelsiz terk uygulamasının ortadan kalkabilmesi için uygulama imar planının yürürlüğe gir- mesinden itibaren makul süre içerisinde, idareler tarafından imar planının bölge- ye uyarlanması anlamını taşıyan parselasyon planlarının hazırlanması gerekmek- 22 İmar Kanunu m.15-16 uyarınca düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılamayacağı ile ilgili olarak bkz. Kutlu Gürsel, Kamulaştırma Hukuku, s. 495, 506; Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 392- 293, 430; Tetik, s. 158-159; Murat Şaşı, Mülkiyet Hakkı İhlallerinde İdarenin Hukuki Sorumluluğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığında (Ankara, Yetkin Yayıncılık, 2019), s. 340. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1014 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI tedir23. Bu çerçevede de İmar Kanunu’nun 18. maddesinin 10. fıkrası, belediye veya valiliklerin, parselasyon planlarını, imar planlarının kesinleşme tarihinden itibaren beş yıl içinde yapması ve onaylamasının esas olduğunu, parselasyon pla- nı yapmamaları sebebiyle doğacak her türlü kamulaştırma iş ve işlemlerinden belediye veya valiliklerin sorumlu olduğunu vurgulamaktadır24. Bu düzenleme sonrasında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinin üzerinden beş yıl geçmesine rağmen parselasyon planlarının yapılmamasının hukuki sonucunun nasıl gelişeceği merak konusudur25. Parselasyon planlarının yapılmaması malik ve diğer hak sahiplerinin zarara uğramasına sebebiyet verebildiği gibi mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde kısıtlılıklara da neden olabilmektedir. II. BEDELSİZ TERK UYGULAMASI İLE İLGİLİ HUKUKİ SORUNLAR A. BEDELSİZ TERK UYGULAMASININ HUKUKİ NİTELİĞİ MESELESİ 1. Meselenin Tespiti Bedelsiz terk, malikin taşınmazın tamamı veya bir kısmı ile ilgili olarak ida- re lehine tapu sicilinde tek taraflı ve yenilik doğurucu mahiyette verdiği ferağ beyanı ile gerçekleşmektedir. İfraz ve tevhit talebinde bulunan malik, taşınmaz üzerinde imar hakkı elde etmek veya taşınmazdaki mevcut imar hakkının kulla- nım oranını artırmak yönündeki talebinin kabulü karşılığında taşınmazının bir kısmının idare lehine tescil veya terkinine razı olmaktadır. Bedelsiz terk uygulamasının hukuki niteliği ile ilgili olarak farklı yargı kol- ları farklı nitelendirmelerde bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Yar- gıtay kararlarının çoğunluğunda, idare ile malik arasında özel hukuk hükümleri uyarınca kurulmuş bir bağışlama sözleşmesi olarak değerlendirilmektedir. Da- nıştay ise genel itibariyle, bedelsiz terk işleminin kamu gücü kullanımının söz konusu olduğu bir sürecin ürünü olduğu gerekçesiyle İdare Hukuku hükümleri uyarınca idari işlem olarak nitelendirmektedir. Anayasa Mahkemesi26, Tapu Kanunu’nun 21. maddesindeki “Köy ve beledi- ye sınırları içinde kapanmış yollarla yol fazlaları köy veya belediye namına tescil 23 İdarelerin parselasyon planı hazırlama yükümlülüğü hakkında bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Ders- leri, s. 440; Sancakdar, İmar Hukuku, s. 188. 24 Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmelik’in 9/2. maddesi, “10/7/2019 tarihinden sonra yapılan imar planlarında kesinleşme tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde, 10/7/2019 tarihinden önce yapılmış imar planlarında 10/7/2019 tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde; düzenleme sahalarının tespit edilerek, parselasyon planlarının yapılması ve onaylanması esastır.” hükmünü taşımaktadır. 25 Kalabalık, parselasyon planlarının yapılması zorunlu ise de, bu konuya belirli bir süre koyan kural bulunmaması sebebiyle idarenin yargı kararı ile parselasyon planı yapmaya zorlanamayacağı ka- naatindedir. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 441. Kalabalık ile benzer kanaatin dile getirildiği yargı kararı için bkz. D6.D, 17.5.1995, E. 1994/4947, K. 1995/1985, Erişim Tarihi: Mart 11, 2022, www.lexpera.com.tr. 26 AYM Kararı, 12.1.2012, E. 2011/23, K. 2012/3 (RG T. 17.3.2012, S. 28236). Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1015 olunur.” hükmünün Anayasa’nın 2. ve 35. maddesine aykırı olduğu iddiasıyla açılan davada, bedelsiz terk uygulamasının hukuki niteliği ile ilgili görüşünü or- taya koymuştur27. Yerel Mahkeme, kadimden beri yol olarak kullanılan veya kişi- lerin mülkiyetinden vazgeçerek kamunun kullanımına bıraktığı yolların, idari bir tasarrufla kapatılması sonucunda elde edilen taşınmazların idareler adına tescil edilerek onların özel mülkiyeti haline getirilmesine imkân tanıyan bu düzenle- menin mülkiyet hakkı ile hukuk devleti ilkesini ihlal ettiğini iddia etmektedir. Anayasa Mahkemesi, yolların orta malı niteliğinde olması hasebiyle diğer kamu malları gibi zamanaşımı yoluyla edinilemediğini, haczedilemediğini, tapu sici- line tescilinin gerekmediğini, ancak zaman içerisinde değişen ihtiyaçlara bağlı olarak imar planında yapılacak değişiklikler ile yolların kapatılabileceğini veya yol fazlalarının ortaya çıkabileceğini, bu halde taşınmazın kamu malı niteliğini kaybederek idarenin özel malı haline geleceğini, kamu malları ile idarenin özel mallarının tabi olduğu hukuki rejimin ayrıntılı şekilde düzenlendiğini, bunlara aykırı bir işlem ya da eyleme karşı dava yolunun açık olduğunu, bu sebeple dava konusu kuralın keyfiliğe sebebiyet vermediğini belirtmektedir. Dava sonucunda Anayasa Mahkemesi, yolların kaynak itibariyle özel mülkiyet konusu taşınmaz olduğu hallerde, malikin kamulaştırmada kamulaştırma bedeli, düzenleme ortak- lık payı uygulamasında geri kalan taşınmazlarda değer artışı veya tazminat gibi yollarla taşınmazın karşılığını aldığı, malikin rızası ile yola terk halinde ise bir bağışlamanın söz konusu olduğu, taşınmazın yol dışında başka bir amaç için kul- lanılmasını istemeyen malikin şarta bağlı28 bağışlama yapabileceği gerekçesiyle mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden bir kuralın bulunmadığına hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararda yola terk şeklindeki uygulamanın bağış sözleş- mesi niteliğinde olduğuna ve bağışlamanın yüklemeli yapılabileceğine vurgu yapmaktadır29. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yolu üzerinden verdiği diğer pek çok kararında da bedelsiz terk uygulamasını bağış sözleşmesi olarak değerlendir- miştir. AYM Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras bireysel başvuru kararında30, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirttiğimiz 12.1.2012 tarihli ve E. 2011/23, K. 2012/3 sayılı kararı ile Yargıtay’ın ilgili kararlarına atıf yapmak suretiyle, ta- 27 Kararın uygulamaya etkisi ile ilgili olarak bkz. Hüseyin Koçak, “15 ve 16’ncı Madde Gereğince Yapılan Terklerin İhdası”, s. 3-4, Erişim Tarihi: Mart 9, 2022, http://tapu-kadastro.net/index.php/ makaleler/imar/218-15-ve-16-nc-madde-geregince-yapilan-terklerin-ihdasi-hue seyin-kocak. 28 Bu kararda ve bu çalışma içerisinde yer verdiğimiz diğer pek çok yargı kararında kullanılan “şarta bağlı bağış” ifadesinin “yüklemeli bağışlama sözleşmesi” olarak anlaşılması gerekmektedir. Bu kullanımda, şu an itibariyle yürürlükte olmasa da, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 241. maddesinin metninde “mükellefiyet” ifadesine yer vermesi ve bu konuyu ele almasına rağmen “şartın icrası” kenar başlığının kullanılmasının etkili olduğu kanaatindeyiz. Ayrıca bkz. II. Bölüm A.2. 29 Karara ilişkin eleştiri için bkz. Türker Yalçınduran, Kamulaştırmasız El Koyma (Ankara, Yetkin Yayınları, 2015), s. 45; Şaşı, İdarenin Hukuki Sorumluluğu, s. 341-342. 30 AYM Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras Kararı, Başvuru No: 2014/11994, 9.3.2017, §50-51, §80-81, Erişim Tarihi: Haziran 8, 2020, www.lexpera.com.tr. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1016 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI şınmazın bir kısmının bedelsiz şekilde yola terk edilmesinin bağış sözleşmesi niteliğinde olduğunu ve bağışın şarta bağlanabileceğini ifade etmektedir. Anaya- sa Mahkemesi, Özel İstanbul Arel Eğitim Kurumları A.Ş.31, Şahin Tosun32, Buket Baran ve Diğerleri33, İbrahim Manav34 kararlarında da başvurular tarafından be- lediye lehine yapılan bedelsiz terkleri, bağış sözleşmesi olarak nitelendirmiştir35. Yargıtay da bedelsiz terk uygulamasını, yerleşik kararları uyarınca bağış sözleşmesi olarak nitelendirmektedir. Yargıtay’ın eski tarihli kararlarından birine konu uyuşmazlık36, ifraz talebinin kabulünün, taşınmazın bir kısmının yola bedel- siz terk edilmesi şartına bağlanması meselesidir. Mahkeme, bu davada bedelsiz terki bağışlama olarak nitelendirmekte ve bedelsiz terkteki bağışlama amacı üze- rinden hareket ederek hüküm kurmuştur. Yargıtay’ın bu zamana kadarki süreçte verdiği pek çok kararında, bedelsiz terkin sonuçları ile ilgili uyuşmazlıkları bağış sözleşmesi nitelendirmesinden hareketle çözmeye çalıştığı görülmektedir37. Danıştay, mülkiyeti davacılara ait iken, imar planında dispanser, oyun alanı, pa- zar yeri, çay bahçesi ve kütüphane olarak planlanan taşınmazların bedelsiz olarak belediyeye terki sonrasında plandaki kullanım amacına uygun olarak düzenleme ya- pılmaması nedeniyle taşınmazların iadesi ya da rayiç bedelinin ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin idari işlemin iptali istemiyle açılan bir davada38, bedelsiz terkin hukuki niteliğini değerlendirmiştir. İlk derece mahkemesinin, bedelsiz terk uygulamasını bağış sözleşmesi olarak nitelendirerek görevsizlik kararı verdiği dosyada, Danıştay, bedelsiz terk işleminin İmar Kanunu 16. maddesi kapsamında ya- pıldığını belirterek İmar Kanunu uyarınca terk edilen alanın imar planındaki amacına uygun olarak kullanılmaması sebebine dayanan istemin reddine ilişkin işlemin çözü- münde idare mahkemesinin görevli olduğu yönünde karar vermiştir. Danıştay kararında da görüleceği üzere, bedelsiz terkin hukuki niteliği ile il- gili değerlendirmeler çerçevesinde bu uygulamadan doğan uyuşmazlıkların han- gi yargı kolunda çözümlenmesi gerektiği hususu da tartışılmaktadır. Yargıtay39, 31 AYM Özel İstanbul Arel Eğitim Kurumları A.Ş. Kararı, Başvuru No: 2016/3592, 29.5.2019, §42, §59-60, Erişim Tarihi: Temmuz 2, 2022, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/. 32 AYM Şahin Tosun Kararı, Başvuru No: 2014/10857, 11.1.2017, §41, §45-46, §50, Erişim Tarihi: Temmuz 2, 2022, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/. 33 AYM Buket Baran ve Diğerleri Kararı, Başvuru No: 2017/14999, 3.12.2020, §46, Erişim Tarihi: Temmuz 2, 2022, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/. 34 AYM İbrahim Manav Kararı, Başvuru No: 2019/2755, 21.12.2021, §50, Erişim Tarihi: Temmuz 2, 2022, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/. 35 İlgili kararlara ait detaylı bilgi için bkz. II. C. 3. 36 YHGK, 20.6.1973, E. 1971/1-224, K. 1973/524, Erişim Tarihi: Temmuz 2, 2022, www.legalbank.com.tr. 37 Bkz. Y5.HD, 26.6.2018, E. 2016/25555, K. 2018/12865, Erişim Tarihi: Mart 3, 2022, www.lexpera. com.tr; Y1.HD, 21.11.2018, E. 2018/4401, K. 2018/14777; Y1.HD, 27.3.2019, E. 2019/159, K. 2019/2228, Erişim Tarihi: Haziran 8, 2020, www.lexpera.com.tr. 38 D6.D, 17.1.2018, E. 2016/4042, K. 2018/266, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com.tr. 39 Y1.HD, 20.11.2012, E. 2012/6227, K. 2012/13402, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com.tr. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1017 bedelsiz terk sürecinde gündeme gelebilecek taleplerin niteliği üzerinden yargı kolu değerlendirmesi yaptığı dosyada, bedelsiz terk sonucu tapu kaydının oluşu- muna esas teşkil eden idari işlemin iptalinin talep edildiği hallerde idari yargının, tapu kaydının iptali ile taşınmazın eski malik adına kaydedilmesinin talep edildiği hallerde ise adli yargının görevli yargı kolu olduğunu belirtmiştir. Danıştay40 ise bedelsiz terk uygulamasını, İmar Kanunu m.15-16 kapsamındaki ifraz ve tevhit idari işlem sürecinin bir parçası olarak nitelendirmektedir. Bu çerçevede bedelsiz terk ile ilgili olarak idareye yöneltilen talepler karşısında idarenin yaptığı işlem ya da eylemin idari yargıda dava konusu olması gerektiği ifade edilmektedir. Bedelsiz terk ile ilgili uyuşmazlıklarda görevli yargı kolu meselesi, Uyuş- mazlık Mahkemesi’nin pek çok kararına da konu olmuştur. Uyuşmazlık Mahke- mesi41, davacının, imar planındaki plan notuna dayanılarak kamuya terk edilen taşınmazlarla ilgili davalı idare lehine yapılan tapu kaydının, bedelsiz terkin da- yanağı olan plan notunun iptal edilmesi sebebiyle iptali ve davacı adına tescili, bunun mümkün olmaması halinde ise taşınmazın bedelinin talebiyle adli yargıda açtığı davada, hangi yargı kolunun görevli olduğu meselesini değerlendirmiştir. İlgili kararda şu ifadelere yer verilmiştir: “... Olayda, davacı tarafından, her ne kadar adli yargı yerinde tapu ip- tali ve tescil, olmazsa tazminat istemiyle dava açılmış ve idari bir işle- min iptali istenilmemişse de, uyuşmazlığın imar planında yer alan plan notu kapsamında tesis edilen bedelsiz terk işleminden kaynaklandığı, plan notu uyarınca bedelsiz terk işlemi tesis edilmeden inşaat ruhsatı verilmesinin mümkün olmaması nedeniyle kamu kullanımına ayrılmış olan taşınmazların terk edilmek zorunda kalındığı, dolayısıyla bedelsiz terkin, idarece kamu gücü kullanılarak tesis edilmiş olan imar planı ve parselasyon işlemlerinin gereğinin yerine getirilmesi amacını taşıdığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda, iptali istenilen tapu kaydının dayanağı olan imar planı ve parselasyon işleminin idari işlem niteliğinde olduğu, tapu iptali ve tescilin mümkün olmaması halinde bu işlemlerden kaynaklanan zararın tazmininin de istenildiği göz önünde bulundurulduğunda, uyuşmazlığın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesi hükmü ve imar mevzuatı hükümleri çerçevesinde idari yargı yerince çözümlenme- si gerekmektedir.”. Uyuşmazlık Mahkemesi diğer bir kararında da42, davacının, imar planında spor, eğitim, sosyo-kültürel, sağlık hizmeti vb. tesis alanlarında kullanılmak üze- re bedelsiz terk edilen taşınmazın terk amacı uyarınca kullanılmayarak İller Ban- 40 D6.D, 17.1.2018, E. 2016/4042, K. 2018/266, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com.tr. 41 UM HB, 24.12.2018, E. 2018/783, K. 2018/836, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com.tr. 42 UM HB, 8.7.2019, E. 2019/357, K. 2019/418, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com.tr. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1018 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI kasına devredilmesi, sonrasında satılması ve üzerinde inşaata başlanılması sebe- biyle ileri sürdüğü taşınmaz bedelinin tahsili talebinin, hangi yargı kolunda görev alanına gireceğini ele almıştır. Mahkeme, dava konusu taşınmazın yapılaşmanın sağlanması maksadıyla idareye bağış sözleşmesi ile devredildiği, bedelsiz terk olayının, idarece kamu gücü kullanılarak tesis edilmiş imar planı ve parselasyon işlemlerinin gereğinin yerine getirilmesi amacını taşıdığı tespitinde bulunmuştur. Ardından, kamu gücü kullanılarak yapılan imar planı değişiklikleri ile taşınmazın kullanım amacının değiştirilmesi, sonrasında trampa ve satış suretiyle el değiştir- mesi nedeniyle uğranıldığı öne sürülen zararla ilgili uyuşmazlığın imar mevzuatı uyarınca tesis edilen işlemlerden kaynaklandığı sonucuna varılmıştır. Nihayetin- de idarece kamu gücü kullanılarak, tek yanlı şekilde yapılan uygulamalar sonu- cunda uğranılan zararın tazminine ilişkin bulunan davanın idari yargı nezdinde görülmesi yönünde karar verilmiştir43. Uyuşmazlık Mahkemesi44, ifraz edilebilmesi ve üzerinde inşaat yapılabilme- si için davalı idare tarafından şart koşulduğu için otopark olarak Belediye’ye terk edilerek kamu yararında kullanılma şartıyla bağışlanan taşınmazın tapu kaydının şartın gerçekleşmemesi sebebiyle iptali ve davacı adına tescili, bunun mümkün olmaması halinde ise taşınmazın bedelinin talep edildiği bir diğer uyuşmazlıkta da görevli yargı kolu değerlendirmesi yapmıştır. Yukarıda verdiğimiz kararlar- dan farklı olarak Uyuşmazlık Mahkemesi, taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalarda, HMK (Hukuk Muhakemeleri Kanunu) hükümleri uyarınca taşınmazın bulunduğu yer mahke- mesinin kesin yetkili olduğundan bahisle adli yargı makamlarının görevli oldu- ğuna hükmetmiştir. Bir diğer kararında45 da taşınmazın ifraz edilebilmesi ve imar planı doğrultusunda inşaat yapılabilmesi amacıyla idare tarafından şart koşuldu- ğu için terk edilen ve idare adına tescili yapılan taşınmazın, terk amacına uygun kullanılmadığı iddia edilerek, tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili istemi söz konusudur. Uyuşmazlık Mahkemesi, bu talebin de Türk Medeni Kanunu’nun taşınmaz mülkiyeti hükümleri ile ilgili olması hasebiyle görevli ve yetkili mahke- menin HMK hükümleri uyarınca belirlenmesi gerektiği yönünde karar vermiştir. Bedelsiz terk, Yargıtay tarafından Türk Borçlar Kanunu (TBK m.285-298) uyarınca bir bağış sözleşmesi olarak nitelendirilirken bedelsiz terk dayanak gös- terilerek ileri sürülen talebin içeriğine bağlı olarak görevli yargı kolunun deği- şebileceği kabul edilmektedir. Danıştay ise bedelsiz terki, ifraz ve tevhit idari işleminin bir parçası olarak nitelendirerek idari yargının görevli olduğu kanaatini paylaşmaktadır. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin ise farklı bir bakış açısı ile uyuş- 43 Benzer içerikteki diğer kararlar için bkz. UM HB, 28.1.2019, E. 2019/1, K. 2019/55, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com.tr. 44 UM HB, 5.4.2021, E. 2021/36, K. 2021/216, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com.tr. 45 UM HB, 31.1.2022, E. 2022/12, K. 2022/45, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com.tr. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1019 mazlıkları değerlendirdiği görülmektedir. Davacının talebinin içeriğinden (tale- bin tapu kaydının iptaline mi yoksa tapu kaydına sebep idari işlemin iptali mi ilişkin olduğundan) bağımsız şekilde, bedelsiz terkle ilgili süreçte, idarenin kamu gücü kullanarak imar planı, plan notu veya parselasyon planı ile terki şart koştuğu hallerde idari işlemden kaynaklanan bir uyuşmazlık olduğu kabul edilmektedir. İmar hakkını kullanmak için malik tarafından sunulan ifraz ve tevhit talebinin kabulü karşılığında bedelsiz terkin şart koşulduğu hallerde ise taşınmaz mülkiyeti ile ilgili eşit iki birey arasındaki uyuşmazlık olarak değerlendirilmekte ve adli yargı görevli addedilmektedir. 2. Meselenin Değerlendirmesi Bedelsiz terk uygulamasının hukuki niteliği meselesi, bedelsiz terk ile ilgili uyuşmazlıkların çözümünde hangi hukuki ilke ve hükümlerin uygulanacağını, hangi yargı kolu tarafından değerlendirilmesi gerektiğini belirlediği için büyük bir önem arz etmektedir. AYM ve Yargıtay kararlarında bağışlama sözleşmesi olarak nitelendirilen bedelsiz terkin bu sözleşmenin unsurlarını taşıyıp taşımadığının, malikin bedel- siz terke ilişkin tek taraflı ferağ beyanının bağış sözleşmesinin ifası mahiyetin- de olup olmadığının değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Bağışlama sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun 285-298. maddelerinde düzenlenmiş borç doğurucu bir sözleşmedir. TBK’nın 285. maddesinde, bağışlayanın sağlararası sonuç do- ğurmak üzere, bağışlanana malvarlığından karşılıksız olarak kazandırma yapma- yı üstlendiği sözleşme şeklinde tanımlanmıştır. Tanımdan hareketle bağışlama sözleşmesinin unsurlarını sağlararası kazandırma, karşılıksızlık (ivazsızlık) ve sözleşme olarak ifade edebiliriz46. Tarafların sağlığında sonuç doğurmak üzere bağışlayanın malvarlığındaki bir değerin bağışlananın malvarlığına girmesi veya girmesi taahhüdü söz konusu olmalıdır. Bu suretle bağışlananın malvarlığında aktifin artması veya pasifin azalması şekilde bir kazandırma meydana gelmekte- dir. Kazandırma karşılıksız olmalı, diğer bir deyişle kazandırmaya karşılık teş- kil eden bir edim söz konusu olmamalıdır. Nihayetinde taraflar, bağış sebebine dayanan bu kazandırma üzerinde karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanında bulunmalıdır. Bağışlama sözleşmesi, şarta bağlı bağışlama (TBK m.290) veya yüklemeli bağışlama (TBK m.291) şeklinde yapılabilir47. Şarta bağlı bağışlama- 46 Bağışlama sözleşmesinin unsurları ile ilgili açıklamalar için bkz. Fahrettin Aral, Hasan Ayrancı, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri (An- kara, Yetkin Yayınları, 2014), s. 210-214; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler (Ankara, Yetkin Yayınları, 2015), s. 280-286; Cevdet Yavuz, Faruk Acar, Burak Özen, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler (İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2014), s. 351-353; Çiğdem Mine Yılmaz, “Türk Hukuku’nda Yerine Getirilmiş Bağışlamanın Geri Alınması ve BGB. 313. Çerçevesinde Al- man Federal Yüksek Mahkeme Kararının Düşündürdükleri”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 10, Sayı 2 (2019): s. 713-715. 47 Bağışlamanın çeşitleri bağışlama vaadi, elden bağışlama, şarta bağlı bağışlama, yüklemeli ba- ğışlama, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlama, bağışlayana dönem koşullu Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1020 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI da, bağışlama sözleşmesinin hüküm ve sonuçları gelecekteki belirsiz bir olayın gerçekleşmesine bağlanmıştır. Bağışlama, bozucu veya geciktirici şarta bağlana- bilir. Yüklemeli bağışlamada, bağışlayan, bağışlanana, karşı edim arz etmeyecek şekilde belli bir davranışta bulunma ödevi/yükümü altına girmektedir. Yükleme, TBK m.27/1’de sayılan hususlara aykırı olmadığı sürece ekonomik değeri olan veya olmayan içerikte olabilir. Bu hukuki ilişkide yüklemenin, kural olarak ba- ğışlanılan şeye oranla daha ikincil nitelikte veya daha düşük ekonomik değer- de olması gerektiği kabul edilmektedir48. Yükleme ile şart ifadeleri birbirinden farklı anlam ve hukuki sonuçlara sahiptir49. Şartlı bağışlamada, sözleşmenin hü- kümlerini doğurup doğurmayacağı gelecekteki belirsiz bir olaya bağlanmış olup bağışlanan herhangi bir ödev yükü altında değildir. Yüklemeli bağışlamada ise sözleşme, iradelerin uyuştuğu andan itibaren hükümlerini doğurmaya başlamış olup, bağışlayanın bağışı üzerine bağışlanan belli bir davranışta bulunma ödevi altındadır. Bedelsiz terkte, malik, taşınmazının bir kısmından idare lehine vazgeçmesi sonucunu doğuran tek taraflı ferağ beyanında bulunmaktadır. Bu beyan, kural olarak, ifraz ve tevhit aracılığıyla taşınmazın inşaat yapılabilir hale getirilmesi isteminin ilgili idare tarafından kabul edilmesi amacıyla sunulmaktadır. Bağışla- ma sözleşmesinin unsurları üzerinden düşündüğümüzde, idare ile malik arasında sağlararası bir kazandırma yapılmak istendiğini ve tarafların bu kazandırma hu- susunda karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanında bulunduklarını kabul etsek bile bu hukuki ilişkide karşılıksızlık unsurunun gerçekleştiğini kabul etmek pek mümkün görünmemektedir. Bağışlayan konumundaki malik, terk beyanını imar hakkı elde etmek için sunmakta; terk beyanı karşılığında, taşınmazı üzerinde imar hakkı elde etmeyi beklemektedir. Malikin terkte bulunması karşılığında ida- re, karşı edim mahiyetinde ifraz ve tevhit talebini kabul ederek gerekli işlemleri yapmaktadır. Bedelsiz terk sürecinde idare, yapılaşma hakkını kullanmak için ifraz ve tevhit talebinde bulunan malike, talebinin kabulü için taşınmazın kamuya terk edilmesini şart koşmaktadır. Aslında idare ile malik arasındaki ilişkide, idare, yapılaşma imkânı tanıyacak işlemin yapılmasını gelecekte gerçekleşmesi belir- bağışlama şeklinde belirtilebilir. Bağışlama çeşitleri ile ilgili olarak bkz. Aral, Ayrancı, Borçlar Hu- kuku, s. 217-222; Eren, Borçlar Hukuku, s. 286-292; Yavuz, Acar, Özen, Borçlar Hukuku, s. 355- 363; Yılmaz, Bağışlamanın Geri Alınması, s. 715-717. 48 Bkz. Aral, Ayrancı, Borçlar Hukuku, s. 218; Eren, Borçlar Hukuku, s. 290; Yılmaz, Bağışlamanın Geri Alınması, s. 716. Bu kanaati destekleyici mahiyette TBK m.291/4’teki, “Bağışlama konusunun değeri, yüklemenin yerine getirilmesi masraflarını karşılamaz ve aşan kısım kendisine ödenmezse bağışlanan, yüklemeyi yerine getirmekten kaçınabilir.” hükmü bulunmaktadır. Ancak Aral/Ayrancı, bazı hallerde, yükleme bağışlamanın asli amacı olsa da bağışlamanın kabul edildiğini belirtmekte- dir. Aral, Ayrancı, Borçlar Hukuku, s. 218. Eren de bağışlananın, yüklemenin getirdiği yükün bağış- lanılan kıyasla daha fazla ekonomik yük getirdiğini bilmesine rağmen bu ilişkiyi kabul ettiği hallerde bağışlamanın varlığını kabul etmenin mümkün olduğu kanaatindedir. Eren, Borçlar Hukuku, s. 290. 49 Şarta bağlı bağışlama ile yüklemeli bağışlama arasındaki farklılıklar için bkz. Aral, Ayrancı, Borç- lar Hukuku, s. 218. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1021 siz terk şartına bağlamaktadır. Bu şartın gerçekleşmesi, diğer bir deyişle terkte bulunulması halinde ifraz ve tevhit yapılarak inşaat ruhsatı verilecektir. Bu aşa- mada şarta bağlı bir işlemden bahsetmemiz mümkün olabilir, ancak bu işlemin karşılıksız kazandırmayı konu alan bağışlama sözleşmesi olarak kabulü mümkün değildir50. Bedelsiz terkin karşılıksızlık unsurunu taşıdığını bir an için farz etsek bile, bu halde, malikin taşınmazını umumi hizmette kullanılması maksadıyla terk etmesi, gelecekte gerçekleşmesi belirsiz bir olay değil, lehine yapılan kazandırma sebebiyle idareye yüklenen bir ödev/yükleme anlamına gelmektedir. Bu kulla- nımda, şu an itibariyle yürürlükte olmasa da, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 241. maddesinin metninde “mükellefiyet” ifadesine yer verilmesine rağmen “şartın icrası” kenar başlığının kullanılması etkili olabilir. Diğer yandan ilgili idarenin yapacağı idari işlemi, malikin bedelsiz terkine bağlaması şeklinde şarta bağlı iz- lenimi veren işlem sürecinin varlığı da etkili olabilir. Ancak bedelsiz terki bağış- lama sözleşmesi olarak nitelendiren yargı kararlarındaki şarta bağlı ifadesinin yüklemeli bağış sözleşmesi olarak anlaşılması gerektiğini belirtmeliyiz. Malik ile idare arasında, bağışlama sözleşmesi olarak nitelendirilsin veya nitelendirilmesin, özel hukuk hükümlerine tabi bir hukuki ilişkiden bahsedebil- mek için tarafların eşit koşullar altında olması ve özgür irade ile beyanda bulun- ması gerekmektedir. İrade serbestisi olarak adlandırılan bu ilke, bir sözleşme ilişkisinde her iki tarafın da eşit şekilde ve özgür irade ile herhangi bir baskı al- tında olmaksızın sözleşmenin kurulup kurulmaması ve sözleşmenin içeriğinin belirlenmesi hususlarında karar verebilmeleri ve o doğrultuda beyanda buluna- bilmeleri anlamına gelmektedir51. İlgili idarenin uygulama imar planını çeşitli 50 Gülan, malikin taşınmazında yapılaşmaya gidebilmesi için imar planında kamu hizmetine ayrılmış yerlerin bedelsiz terkinin şart olarak koşulduğunu, bağış görünümünde olsa da hakka ulaşmak için zorunlu tutulduğu için serbest iradenin söz konusu olmadığını belirtmektedir. Gülan, “Hamur Kuralı”, s. 34-39. Yalçınduran da, malikin terk adı altında mülkiyeti idareye geçiriyor gibi görün- mesine rağmen terk yapmak zorunda bırakıldığı için gerçek bir bağıştan bahsetmenin mümkün olmadığı kanaatindedir. Yalçınduran, Kamulaştırmasız El Koyma, s. 44-47. Şimşek de, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi tarafından, malik tarafından açıkça belirtilmediği sürece bedelsiz terkin şartsız bağış olarak nitelendirilmesinin eleştiriye açık olduğunu, imar uygulaması ile imar par- seli haline gelmemiş taşınmazına inşaat yapmak isteyen malikin ifraz talep etmek ve bu işlem esnasında istenen terke malikin muvafakat etmek zorunda olduğunu, aksi halde ifraz talebinin kabul edilmeme riski ile karşı karşıya kaldığını, bu şartlar altında yapılan terk işleminin şartsız bağış olarak nitelendirilmesinin ne derece doğru olduğunun tartışılması gerektiğini, bu terkleri okul yapılması amacıyla gönüllü yapılan bağışlardan ayırmak gerektiğini, bu şekilde terk yapıl- masını gerektiren yasa hükmü olmamasına rağmen malikin terk yapmak zorunda bırakıldığını belirtmektedir. Şimşek, s. 640. Çetintaş, aksi kanaati paylaşarak bedelsiz terkin bir tür bağış ola- rak nitelendirilmesinin mümkün olduğunu belirtmektedir. Çetintaş, Kamulaştırmasız El Atma, s. 95. Şaşı, bedelsiz terkte, herhangi bir bedel beklemeksizin yürütülmesi gereken imar ve şehircilik hizmetinin bedeli olarak malikin mülkiyetinin bir kısmına bağış veya terk adı altında hukuken el atıldığını, zorlama ile de olsa bir bağışlamanın bulunduğunu kabul etmektedir. Şaşı, İdarenin Hukuki Sorumluluğu, s. 341-342. 51 Bkz. Necip Kocayusufpaşaoğlu, Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı Borçlar Hukuku Ge- nel Hüküm, 1. Cilt (İstanbul, Filiz Kitabevi, 2014), s. 501-505; M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 (İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2015), s. 23-27. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1022 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI imar uygulama araçları ile arazi üzerine uygulama, onu hayata geçirme yü- kümlülüğü vardır. Bu çerçevede imar planında umumi hizmet alanlarına tahsis edilen özel mülkiyete konu taşınmazların kamunun hizmetine sunulması için ilgili kanunlarda öngörülen DOP (İmar Kanunu m.18/2-3)52 ve kamulaştırma (İmar Kanunu m.18/5) yoluyla kamu mülkiyetine geçirilmesi gerekmektedir. Aslında bu araçlar vasıtasıyla umumi hizmete tahsisi gereken taşınmazın ilgili bölümünün kamuya kazandırılması, ifraz ve tevhit talebinde bulunan malikin terk beyanıyla gerçekleştirilmek istenmektedir. İdare, ifraz ve tevhit talebinin kabulünü kanunda öngörülmeyen terk şartına bağlamaktadır. İfraz ve tevhit talebi karşısında sahip olduğu kamu gücüyle tek taraflı ve bağlayıcı nitelikte karar verme yetkisi olan idarenin, taşınmazda hukuka uygun şekilde yapılaşma imkânının karşılığında -kanuni dayanağı olmayan- bedelsiz terki şart koştuğu bir ortamda malikin terk dışında başka bir şansı bulunmamaktadır53. Bu hal, terk beyanının, eşit konumdaki taraflar arasında serbest iradelerin ürünü olan, özel hukuk hükümlerine göre kurulan ve işleyen bir sözleşmenin ifası olarak değerlendirilmesine engel teşkil etmektedir. Bedelsiz terki, bir an için, idare ile malik arasındaki özel hukuk ilişkisi olarak farz ettiğimizde de, terke dair rıza/muvafakat beyanının sıhhatli olup olmadığı so- runu gündeme gelmelidir54. Okul veya hastane gibi kamu hizmetinde kullanılması için malik tarafından yapılan karşılıksız kazandırmalar dışında, imar hakkı elde edebilmek için idare tarafından şart koşulan kazandırıcı ferağ beyanında bulu- nulması, ikrah veya gabin altında alınmış beyan olarak kabul edilebilmelidir. Bu halde bedelsiz terk ilişkisi irade sakatlığı gerekçesiyle geçersiz kılınabilecektir. Bedelsiz terk, idare ile malik arasında, kamu gücü ekseninde gelişen ida- ri bir süreç içerisinde vuku bulmaktadır. İfraz ve tevhit işlem süreci, İdare 52 Düzenleme ortaklık payı dışında kamu ortaklık payı uygulaması (KOP) adını taşıyan bir başka imar uygulama aracı da mevcuttu. Bu uygulama, mülga İmar Kanunu 18. Maddesi Uyarınca Yapı- lacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu Tesis Arsalarına Tahsis” başlıklı 12. maddesinde düzenlenmişti. Ancak ilgili Yönetmelik, Arazi ve Arsa Düzenleme- leri Hakkında Yönetmelik tarafından yürürlükten kaldırılmış olup yeni Yönetmelik’te kamu tesis arsalarına tahsis konulu herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir (Bkz. RG T. 22.2.2020, S. 31047). Kamu ortaklık payı ifadesi için bkz. Sezer Çabri, İmar Kanunu Uyarınca Kamulaştırma (İstanbul, Legal yayıncılık, 2005), s. 85-87, 92-93; Mehmet Çabuk, Nuran Doğan Çakmak, Dilara Şengöz, Danıştay Kararları Işığında Kamulaştırmasız El Atma (Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2020), s. 33-40. İmar Kanunu’nun 7181 sayılı Kanun ile değişik 13. maddesinin, kamu ortaklık payına konu alanlarını da kapsadığı kabul edilmektedir. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 284-286. 53 UM HB, 24.12.2018, E. 2018/783, K. 2018/836 kararda da belirtildiği üzere, plan notu uyarın- ca bedelsiz terk işlemi tesis edilmeden inşaat ruhsatı verilmesinin mümkün olmaması nedeniyle kamu kullanımına ayrılmış olan taşınmazların terk edilmek zorunda kalındığı kanaati paylaşılmak- tadır (UM HB, 24.12.2018, E. 2018/783, K. 2018/836, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera. com.tr). 54 Yalçınduran, bedelsiz terkte malikin iradesinin sakatlandığının kabulünü mümkün görmektedir. Yalçınduran, Kamulaştırmasız El Koyma, s. 46. Kutlu Gürsel ise terke gösterilen rızanın zorunlu- luktan kaynaklandığını belirtmektedir. Kutlu Gürsel, Kamulaştırma Hukuku, s. 502-505. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1023 Hukuku’nda isteğe bağlı idari işlem/istekli idari işlem55 olarak nitelendirilmek- tedir56. İfraz ve tevhit (veya imar planı veya imar programının hazırlanması veya imar hakkının artırılması) şeklindeki idari işlemlerin yapılması, malikin, taşınmazının imar planında umumi hizmetlere ayrılmış kısmını idare lehine terk etmesi şartına bağlanmaktadır. Bir nevi şarta bağlı kılınan idari işlemin57 hüküm ve sonuçları açısından öngörülen şartın hukuka uygun olup olmadığı önem arz etmektedir. Anayasa’nın 35. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı, kamu yararı gerekçesiyle ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bedelsiz terk, idarenin arsa ve arazi düzenlemesi veya kamulaştırma süreçlerini işletmeksizin emek, zaman ve maliyetten tasarruf etmek için kamu gücünü kullanarak yapılaşma hakkını kullanmak isteyen malikin taşınmaz mülkiyetine yönelik bir müdahale- sidir. Her ne kadar malik müdahaleye rıza göstermiş gibi görünse de, bu beyan, özgür iradeye dayanan bir beyan olarak nitelendirilmemelidir. Mülkiyet hak- kına yönelik bir müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük (adil denge) kriterlerine uygun olması gerekmektedir. İmar Kanunu ve diğer herhangi bir kanun, idareye, ifraz ve tevhit talebinin kabulü karşılığında malike bedelsiz terki şart koşabilme yetkisi vermemiştir58. Dolayı- 55 İsteğe bağlı idari işlem/istekli idari işlem ifadesi, ilgilinin talebi üzerine harekete geçen idare tara- fından tek taraflı olarak tanzim edilen idari işlemleri nitelendirmektedir. Kavram ile ilgili olarak bkz. Metin Günday, İdare Hukuku (Ankara, İmaj Yayınevi, 2015), s. 133; Ramazan Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri (Ankara, Adalet Yayınları, 2016), s. 468-469. 56 Tetik, s. 138. 57 İdari işlemin bedelsiz terk şartına bağlanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile ilgili yargı karar- ları ve kanaatimiz, çalışma içerisinde II. Bölüm B. Başlığı altında ele alınmıştır. 58 Yalçınduran da, imar izni alabilmek için terk yapılması gerektiğine dair bir düzenlemenin bulun- madığına vurgu yapmaktadır. Yalçınduran, Kamulaştırmasız El Koyma, s. 46. Gülan da bedelsiz terk uygulamasının hukuki bir müessese olarak kabul edilemeyeceği kanaatindedir. Gülan, “Hamur Kuralı”, s. 38-39. Şaşı da, ifraz ve tevhit işlemlerinin mülkiyetin bir kısmının terki şartına bağlanma- sının İmar Hukuku’na aykırı olduğunu, ne İmar Kanunu’nda ne de diğer bir kanunda bu yönde bir düzenleme olduğunu belirtmektedir. Şaşı, İdarenin Hukuki Sorumluluğu, s. 340, 341. Halbuki Ana- yasa Mahkemesi ile Yargıtay, KK m.35’teki “... özel parselasyon sonunda malikinin muvafakati ile kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler” ifadesini bedelsiz terk ile ilgili uyuşmazlıklarda dayanak olarak kullanmaktadır. Karaca, malikin yapı izni alabilmek için idarenin şart koştuğu alan- dan bedelsiz vazgeçmesinin Kamulaştırma Kanunu m.35’teki malikin muvafakati kapsamında ele alındığını, ancak doktrinde bu uygulamanın eleştirildiğini belirtmektedir. Egemen Karaca, “Kamu- laştırmasız El Koymanın Unsurları ve Kamulaştırmasız El Koymaya Karşı Yargısal Başvuru Yolları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 137, Y. 31 (Temmuz- Ağustos 2018): s. 289-290. Şahiniz, Özdemir ve Karaca da, yargı kararlarından örnekler vererek KK m.35 kapsamında geçerli bir muvafakat ola- rak ele alındığını aktarmaktadır. Bkz. Şahiniz, Teori ve Uygulamada Kamulaştırmasız El Koyma, s. 88-90; Yücel Özdemir, Türk Hukukunda Kamulaştırmasız El Atma (Ankara, Adalet Yayınları, 2018), s. 150-151; İrem Karaca, Kamulaştırmasız El Atma (Ankara, Adalet Yayınları, 2019), s. 79-81. Şim- şek, bedelsiz terk ile ortaya çıkan sorunların çoğunluğunun İK m.15 ve 16 kapsamındaki ifraz ve tevhit işlemleri sırasında olduğunu ve bu kapsamdaki terklerin KK m.35 kapsamına girmediğini belirtmektedir. Şimşek, s. 635, 640. Yalçınduran da, bedelsiz terk suretiyle yapılan bağışların ilgili idarenin özel mülkiyetine tabi olduğu, idarelerin bu taşınmazları imar düzenlemesi sonrası satarak gelir elde ettiği ve bu halin KK m.35 kapsamında korunacak bir hal olmadığı kanaatindedir. Yalçın- duran, Kamulaştırmasız El Koyma, s. 47. Kutlu Gürsel de, bedelsiz terkin KK m.35 kapsamında ele alınmasını eleştirmektedir. Kutlu Gürsel, Kamulaştırma Hukuku, s. 502. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1024 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI sıyla idarenin öngördüğü bu şart, kanuni bir dayanağa sahip değildir. Anayasa Mahkemesi’nin konu ile ilgili verdiği kararlarında59 paylaştığı, bedelsiz terk kapsamındaki uyuşmazlıkların KK m.35’e dair yargı yorumları ışığında kanu- nilik kriterini taşıdığı kanaatine katılmamaktayız. KK m.35, idareye bedelsiz terk isteme yetkisi vermemektedir. Bu düzenleme, özel parselasyon sırasında malikinin muvafakati ile kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler için eski maliklerinin mülkiyet iddiasında bulunamayacağını ve karşılık iste- yemeyeceğini belirtmektedir. Bedelsiz terk şeklindeki bir müdahalenin kanuni olarak kabul edilebilmesi için bu uygulamanın hangi hal ve şartlarda ne şekilde uygulanacağının anlaşılabilir, öngörülebilir ve erişilebilir bir şekilde, hiçbir te- reddüde yer vermeyecek içerikte kanunda yer alması gerekmektedir60. Bu çer- çevede bedelsiz terkin idarenin kanuni bir yetkisi olmaksızın maliki mülkiyet hakkından mahrum bırakacak şekilde temel bir hak ve özgürlüğü ihlal eden bir uygulama olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyiz61. B. İFRAZ VE TEVHİT TALEPLERİNİN BEDELSİZ TERK ŞARTINA BAĞLANMASI MESELESİ 1. Meselenin Tespiti Bedelsiz terk uygulamasının hak sahibi tarafından imar hakkı elde etmek maksadıyla sunulan ifraz ve tevhit talebi üzerine gerçekleşmesi, yukarıda belirt- tiğimiz üzere, uygulamanın kanuni bir dayanağının olmamasının da etkisiyle, idareler tarafından umumi hizmete tahsis edilsin veya edilmesin, idare lehine ta- şınmaz temini maksadıyla olağan bir kamu mülkiyeti edinme aracı olarak sıklıkla kullanılmıştır. İdari yargı makamları, yapılaşma imkânının ya da daha yüksek oranda yapılaşma imkânının bedelsiz terk şartına bağlanması sonucunu doğuran idari işlemlerin iptali yönünde pek çok karar vermiştir. 59 AYM Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras Kararı, Başvuru No. 2014/11994, 9.3.2017, §67-71; AYM Özel İstanbul Arel Eğitim Kurumları A.Ş. Kararı, Başvuru No. 2016/3592, 29.5.2019, §47- 48; AYM Buket Baran ve Diğerleri Kararı, Başvuru No. 2017/14999, 3.12.2020, §41; AYM Bekir Arı Kararı, Başvuru No. 2017/22268, 7.9.2021, §38-39; AYM İbrahim Manav Kararı, Başvuru No. 2019/2755, 21.12.2021, §366-37. Kararlar için bkz. II. Bölüm, C. 1.c. 60 Bedelsiz terkin şartları, hüküm ve sonuçlarıyla ilgili anlaşılabilir, erişilebilir ve öngörülebilir şekilde kanunlarda bir düzenleme bulunmadığı için bedelsiz terk ile ilgili uyuşmazlıklarda bir kanun boş- luğu olduğunun kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyiz. 61 Gülan, şehircilik adaletine aykırı ve kişi haklarını belirsiz şekilde etkileyen bedelsiz terk uygu- lamasının hukuki bir müessese olarak kabul edilemeyeceğini belirtmektedir. Gülan, Türk İmar Hukuku’nda “Hamur Kuralı” Uygulaması, s. 38-39. Kutlu Gürsel de, imar planı uygulamasında malikin yapı izni talep etmesinin karşılığında taşınmazının bir bölümünü bedelsiz terk etmesinin mülkiyet hakkının ihlaline yol açan bir durum olduğunu ifade etmektedir. Kutlu Gürsel, Kamulaş- tırma Hukuku, s. 502. Şaşı da, bedelsiz terkin, kamu gücünün kamu yararı amacı dışında keyfi kullanımı niteliğinde, kanuni dayanaktan yoksun mülkiyet hakkını ihlal eden bir müdahale olduğu kanaatindedir. Şaşı, İdarenin Hukuki Sorumluluğu, s. 344-345. Ersoy’a göre de, bedelsiz terkin kanuni temeli olmayan bir uygulamadır. Ersoy, s. 5-6. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1025 Danıştay bir kararında62, davaya konu taşınmazlarda ifraz ve tevhit işlemle- rinin yapılmasını ifraz krokisinde işaretli alanların bedelsiz terki şartına bağlayan belediye encümen kararını değerlendirmektedir63. Mahkeme, kamu hizmetlerine ayrılan taşınmazların bedelsiz terk edileceğine dair kanuni bir düzenleme olma- dığından bahisle ifraz ve tevhit işleminin yapılmasını terk koşuluna bağlayan encümen kararının iptali yönünde karar vermiş, ancak imar planı uygulamala- rının belediyelerin mali olanakları gözetilerek, Yasa gereği belirli bir program çerçevesinde gerçekleştirileceğinden bu konuda herhangi bir zorlamada bulunu- lamayacağını belirtmiştir. Danıştay, bu kararda, malikler tarafından sunulan ifraz ve tevhit taleplerinin kabulünün imar planında umumi hizmetlere tahsis edilen taşınmazların malikler tarafından idare lehine bedelsiz terki şartına bağlanmasını hukuka aykırı bir idari işlem olarak değerlendirmiştir. Danıştay diğer bir kararında64, Ankara ili Çankaya ilçesi Mühye köyü ıslah imar planına göre yapılan 81160 sayılı parselasyon planındaki 7 no.lu plan notun- daki “23.7.2004 tarihine kadar bedelsiz terk işlemi gerçekleştirilmiş konut par- sellerindeki TAKS:0,35, KAKS:0,70 Ticaret parsellerinde E:0,70, bu tarihe kadar bedelsiz terk işlemi gerçekleştirilmemiş konut parsellerinde TAKS:20, KAKS:40, Ticaret parsellerinde E:0,40 olacaktır” şeklindeki bedelsiz terk işleminde bulu- nanlar ile bulunmayanlar için farklı hükümlere yer veren plan notlarının, plan bütünlüğünü ve dengesini bozduğu, şehircilik ve planlama esaslarına aykırı ol- duğu gerekçesiyle iptali yönündeki yerel mahkeme kararını onamıştır. İmar planı değişikliğinin iptali istemiyle açılan diğer bir davada Danıştay65, hak sahiplerinin bedelsiz terkine bağlı olarak daha yüksek oranda yapılaşma imkânı tanıyan imar planındaki plan notlarını değerlendirmiştir. Kamulaştırma bedeli ödemek yerine bedelsiz terke bağlı olarak konut alanındaki yoğunluğun artırılması eşitlik ilkesi- ne ve planlama esaslarına aykırı bulunmuştur66. Bu karar örneklerinde Danıştay, ifraz ve tevhit talebinin kabulünü veya ta- şınmazda daha yüksek oranda yapılaşma imkânını bedelsiz terk şartına bağlayan idari işlemleri hukuka aykırı olarak nitelendirmektedir. İdarenin, uygulama imar planında umumi hizmetlere tahsis edilmiş özel hukuka tabi taşınmazları kamuya kazandırmasının araçları, düzenleme ortaklık payı ile kamulaştırmadır. İdarenin yetki/görevi kapsamındaki bu araçları kullanmaksızın, yapılaşma hakkını kullan- mak isteyen malike, kanuni bir dayanağı olmaksızın mülkiyet hakkından vaz- 62 D6.D, 17.5.1995, E. 1994/4947, K. 1995/1985, Erişim Tarihi: Mart 11, 2022, www.lexpera.com.tr. 63 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca şartlı bağış kabul etme yetkisi Belediye Meclisi’nin, 38. maddesi gereğince şartsız bağışları kabul etme yetkisi de Belediye Başkanı’nın görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır. 64 D6.D, 2.2.2009, E. 2007/1759, K. 2009/835, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com.tr. 65 D6.D, 10.11.2009, E. 2007/6561, K. 2009/10968, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com.tr. 66 Benzer içerikte diğer bir karar için bkz. D6.D, 18.5.2010, E. 2008/4992, K. 2009/4966, Erişim Tarihi: Mart 11, 2022, www.lexpera.com.tr. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1026 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI geçmesi sonucunu doğuran terk beyanında bulunmasını zorunlu kılması, kanuni bir yetki kullanımı değildir. Kanuni idare ilkesi67 uyarınca idare, ancak kanunun kendisine yetki verdiği usul ve esaslar dairesinde işlem ve eylemlerde bulunabi- lecekken bedelsiz terk adı altında geliştirilen uygulama, hukuka aykırı şekilde mülkiyet hakkını sınırlandırma aracı mahiyetindedir. 2. Meselenin Değerlendirilmesi Bedelsiz terk uygulamasının doğuşunun arka planındaki düşünce, İmar Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca parselasyon planı yapılmış olsaydı düzen- leme ortaklık payı adı altında ayrılabilecek umumi hizmet alanlarının, henüz parselasyonun yapılmadığı bir aşamada, İmar Kanunu’nun 15.-16. maddeleri kapsamında malik tarafından sunulan ifraz ve tevhit talepleri sırasında temin edilmesidir. Bu suretle imar hakkını kullanmak için ifraz ve tevhit talep eden malikin menfaati temin edilmekte, diğer yandan da ilgili idarenin görevi olma- sına rağmen çeşitli sebepler ile yapmadığı parselasyon planı hayata geçirilme- ye çalışılmaktadır. Ancak bu durum umumi hizmet alanlarının karşılanmasının olağan yolu olmayıp uygulamada istisnai olarak geliştirilmiş bir çözüm modeli olmalıydı. Gelişen süreçte parselasyon planı yapılsın veya yapılmasın, imar hakkını kullanmak için sunulan ifraz ve tevhit talebinin kabulünün veya mevcut imar hakkının artırımının bedelsiz terk koşuluna bağlandığı pek çok idari işlem mevcuttur. İdarenin görev ve yetkisi kapsamındaki imar hakkının kullanımı ile ilgili idari işlemleri yapması için talepte bulunan malike, bedelsiz terk şartını ileri sürmesi, Danıştay kararlarına da yansıdığı üzere hukuka aykırı niteliktedir. Bu çerçevede böyle bir uygulamanın ortaya çıkmasına sebebiyet veren koşul- ların ortadan kaldırılması, görevli idarelerce sorumluluk alanları kapsamındaki imar planlarının uygulama işlemlerinin gereği gibi yerine getirilmesi gerek- mektedir. Bu suretle malikin terk rızasına (!) ihtiyaç duymaksızın, İK m.18’e göre umumi hizmet alanları düzenleme ortaklık payı uygulaması veya kamulaş- tırma üzerinden ayrılmalıdır. Bu tahsis işlemi yapıldıktan sonra ancak ifraz ve tevhit talepleri değerlendirilmelidir. İmar Kanunu’nun 15/2. maddesinde 7181 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, imar planı bulunan alanlarda, ifraz ve tevhit işlemlerinin parselasyon planı tescil edilmiş alanlarda yapılabi- leceğine dair düzenleme de bu gerekliliği öngörmektedir. Bu hüküm gereğince uygulandığı takdirde bedelsiz terk uygulamasının daha istisnai bir sorun olaca- ğı kanaatindeyiz. 67 Günday, İdare Hukuku, s. 42-45; Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt I (Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2019), s. 151-164; Ender Ethem Atay, İdare Hukuku (Ankara, Turhan Kitabevi, 2021), s. 137-162; Turan Yıldırım, Melikşah Yasin, Nur Kaman, H. Eyüp Özdemir, Gül Üstün, Özge Okay Tekinsoy, İdare Hukuku (İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2020), s. 3-13. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1027 C. BEDELSİZ TERK EDİLEN TAŞINMAZIN TERK AMACI DIŞINDA KULLANILMASI MESELESİ 1. Meselenin Tespiti İdare, özel hukuka tabi taşınmazlardan düzenleme ortaklık payı veya kamu- laştırma sonucu kamuya kazandırdığı bir taşınmazı kamu yararı dışında başka bir amaç için kullanamaz. Düzenleme ortaklık payı olarak ayrılan taşınmazlar, İmar Kanunu’nun 18/3. maddesi uyarınca, “... bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz.”. Kamulaştırma yoluyla kamu mülkiyetine kazandırı- lan taşınmazın, kamulaştırma amacına veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsis edilmemesi halinde idarece iadesi (Kamulaştırma Kanunu m.22) veya malik tarafından geri alınması (Kamulaştırma Kanunu m.23) söz konusu olabilmektedir. Bedelsiz terk uygulamasının kanuni bir dayanağının olmaması neticesinde, malikler tarafından tapuda ferağ verilerek kamuya terk edilen taşın- mazların imar planlarındaki tahsislerinin değiştirilerek kamu yararı dışında kul- lanılması, özel mülkiyete tabi taşınmazlar haline getirilerek terk amacı dışında kullanılması durumları ile sıklıkla karşı karşıya kalınmaktadır. a. Yargıtay Kararları Uyarınca Adli yargı nezdinde malik tarafından ilgili tapu kaydının iptali ile taşınmazın adlarına tescili, bunun mümkün olmadığı hallerde ise taşınmazın bedelinin tahsili talepleri gündeme gelmektedir. Yargıtay68, bedelsiz terk edilen taşınmazın geri alımı isteminin söz konusu olduğu bir davada, “Dosya içindeki bilgi ve belgelerden bağışın şartlı yapılmadığı, yapı ruhsatı alabilmek için plan şartı gereği kamuya terk edilmeksizin yapı ruhsatı verilemeyeceğinden, imar planında teknik alt yapı alanı olarak ayrılan kısmın hibe edildiği, imar planının davacılarca iptal yoluna gidilmediği halen de imar planındaki konumunun değişmemiş olduğu göz önüne alındığında Borçlar Kanunu’nun 295/3 ve 297. maddelerinin uygulama yeri olmadığı gibi, Kamulaştırma Kanununun 35. maddesi uyarınca imar düzenlemesi sırasında malikinin muvafakati ile yol, yeşil alan ve bunun gibi kamu hizmet ve tesislerine ayrılan alan için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamaz ve karşılığı da istenemez. Bu durumda, halen imar planında teknik alt yapı olarak ayrı- lan dava konusu taşınmaz için eski maliklerince mülkiyet iddiasında bu- lunmaları imkânı bulunmadığından tapu iptali ve tescil davasının reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.” şeklinde karar vermiştir. 68 Y5.HD, 26.6.2018, E. 2016/25555, K. 2018/12865, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera. com.tr. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1028 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI Yargıtay, genel itibariyle, bedelsiz terk edilen taşınmazın terk amacı dışında kullanıldığı iddiası ile ilgili uyuşmazlıkları bağış sözleşmesinin şartlı (yüklemeli)69 yapılıp yapılmadığı ve bağıştan dönme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinden değerlendirmektedir70. Bu çerçevede bedelsiz terkin yüklemeli bağışın geri alınması şartlarını (Türk Borçlar Kanunu m.295/3, 297) taşımaması halinde Kamulaştırma Kanunu’nun (KK) 35. maddesi71 uyarınca hak sahibinin mülkiyet iddiasında bulunamayacağı ve karşılık isteyemeyeceği yönünde karar vermekte- dir. Hatta Yargıtay’ın bağışın yüklemeli yapılıp yapılmadığı değerlendirmesinde bulunmaksızın bedelsiz terk işleminin karşılıksız kaldığı iddiası ile açılan taşın- maz bedelinin tahsili davasının Kamulaştırma Kanunu m.35 gereğince reddedil- mesi gerektiği yönünde verdiği kararlar da bulunmaktadır72. Ancak Yargıtay’ın aksi yönde de kararları bulunmaktadır. Belediye lehine terk edilen taşınmazların amaçları doğrultusunda kullanılmadığı için bağıştan rücu nedenine dayanan tapu iptal ve tescili, bunun mümkün olmaması halinde ise taşınmaz bedelinin talep edildiği bir diğer davada Yargıtay73, her ne kadar resmi senette bağışın şartsız yapıldığı belirtilse de tarafların gerçek iradesinin esas alın- ması gerektiğine vurgu yapmıştır. Dosyadaki taahhütname ve diğer belgelerden yüklemeli bir bağış olduğunun anlaşıldığını ve şartın yerine getirilmediğinin sa- bit olduğunu tespit ederek davalı idare adına kayıtlı taşınmaz tapu kaydının iptali ve davacı adına tesciline, üçüncü kişiye devredilen diğer taşınmazın ise bedeli- ne hükmetmiştir. Yargıtay74, benzer bir uyuşmazlıkta, “... kamu yararı amacıyla park alanı olarak kullanılmak üzere Belediyeye bedelsiz terkedilen taşınmazın imar plan tadilatıyla özel mülkiyete konu edilip 3. kişilere satılması nedeniyle, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan davacının mülkiyet hakkı- na aynı maddede düzenlenen meşru amaç (kamu yararı) unsuru gerçekleşmeden müdahale edildiği...” yönünde karar vermiştir. Yargıtay incelemesine konu olan 69 28 no.lu dipnotta belirttiğimiz üzere, metin içerisinde alıntıladığımız yargı kararlarında kullanılan “şarta bağlı bağış” ifadelerinin “yüklemeli bağış sözleşmesi” olarak değerlendirilmesi gerekmek- tedir. 70 Benzer içerikteki kararlar için bkz. Y1.HD, 21.11.2018, E. 2018/4401, K. 2018/14777; Y1.HD, 21.2.2019, E. 2019/510, K. 2019/1197; Y1.HD, 27.3.2019, E. 2019/159, K. 2019/2228, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com.tr. 71 KK m.35: “İmar mevzuatı gereğince düzenlemeye tabi tutulan parsellerden düzenleme ortaklık payı karşılığı olarak bir defaya mahsus alınan yol, yeşil saha ve bunun gibi kamu hizmet ve tesislerine ayrılan yerlerle, özel parselasyon sonunda malikinin muvafakati ile kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamaz ve karşılığı istenemez.”. 72 Y5.HD, 20.10.2014, E. 2014/8414, K. 2014/23304, Erişim Tarihi: Mart 11, 2022, www.lexpera. com.tr. Benzer içerikli kararlar için bkz. Y5.HD, 18.10.2016, E. 2015/27108, K. 2016/14345; Y5.HD, 5.3.2009, E. 2009/3, K. 2009/3505, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com.tr. 73 Y1.HD, 3.4.2018, E. 2015/9529, K. 2018/8665, Erişim Tarihi: Temmuz 18, 2022, www.lexpera. com.tr. 74 Y1.HD, 5.12.2017, E. 2015/2881, K. 2017/7079, Erişim Tarihi: Temmuz 18, 2020, www.lexpera. com.tr. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1029 diğer bir uyuşmazlıkta75, davacının özel parselasyon planı uyarınca ifraz edilmesi amacıyla belediyeye yaptığı başvuru, belediye başkanlığı tarafından bedelsiz terk şartı ile kabul edilmiş ve birçok imar parseli oluşturulmuştur. Dosya kapsamında yapılan keşifte, terk edilen taşınmazların bir kısmının ihdas edilerek 3. kişilere satıldığı, bir kısmının ise üçüncü kişiler tarafından elatılarak kullanıldığı tespit edilmiştir. Yargıtay, Kamulaştırma Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca malikin rızasıyla kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere kamuya terk edilen taşınmazın kamu yararı dışındaki amaçlarla kullanıldığının tespiti halinde, davacının Anaya- sanın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerektiğini belirtmiştir76. b. Danıştay Kararları Uyarınca İdari yargı nezdinde, bedelsiz terk edilen taşınmazın terk amacı dışında kul- lanımını öngören idari işlemin veya kamuya terk edilen taşınmazın idare lehine tescilini konu alan idari işlemin iptali talepleri gündeme gelmektedir. Davacının ilgili parselin parselasyonuna dair encümen kararının iptalini ta- lep ettiği davada Danıştay77, düzenleme sahası içerisindeki düzenleme ortaklık payı oranının, bedelsiz terk edilen alanların bu sahadaki kamu alanları toplamın- dan düşürüldükten sonra hesaplanması gerekirken, bedelsiz terk edilen yerlerden ihdas edilen taşınmazların belediye adına imar parseli haline getiren dava konusu parselasyon işleminin hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu78 ise davacılar tarafından kamuya be- delsiz terk edilen taşınmazın encümen kararı ile belediye adına tescilini konu alan idari işlemin iptali istemi ile ilgili davada, davacıların işlemin iptalini istemede menfaati olup olmadığını değerlendirmiştir. Danıştay 6. Dairesi’nin79, davacıla- rın, bedelsiz terk ettikleri taşınmazda malik olmamaları ve mülkiyet ilişkilerinin bulunmaması sebebiyle dava açma ehliyetinin olmadığına hükmettiği davada Da- nıştay İDDK, 75 Y5.HD, 19.12.2019, E. 2018/6165, K. 2019/21018, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera. com.tr. 76 Benzer içerikteki kararlar için bkz. Y5.HD, 28.9.2021, E. 2021/590, K. 2021/10488, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com.tr. İmar kullanım hakkının artırılması amacıyla yapılan bedelsiz terkin, bu artırımı konu alan imar plan notunun iptali sebebiyle kamulaştırmasız elatmaya dayalı bedel tahsil talebi karşısında Yargıtay, bedelsiz terkin hukuki dayanağının kalmaması sebebiyle yolsuz hale geldiğinin kabulüne ve tapuda terkin edilen payların karşılığının ödenmesi gerektiği- ne hükmetmiştir. Y5.HD, 9.4.2019, E. 2017/31021, K. 2019/6700, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com.tr. Benzer içerikli diğer bir karar için bkz. Y5.HD, 15.1.2019, E. 2018/7515, K. 2019/138, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com.tr. 77 D6.D, 7.5.2010, E. 2008/7917, K. 2010/4653, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com.tr. 78 DİDDK, 20.1.2014, E. 2010/1324, K. 2014/48, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com.tr. 79 D6.D, 10.6.2009, E. 2007/5831, K. 2009/7103, Erişim Tarihi: Mart 16, 2022, www.lexpera.com. tr. Benzer karar için bkz. D6.D, 9.10.2009, E. 2007/10371, K. 2009/9482, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com.tr. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1030 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI “Davalı idare tarafından, ifraz ve yola terk işleminin davacıların iradesi ile yapıldığı belirtilmişse de, uyuşmazlık konusu taşınmazların, dava- cıların mülkiyetinde bulunan 1591 ada 1 parsel üzerinde yapılaşmaya gitmek istemeleri üzerine, 3194 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca yapılan uygulama sonucunda parselin A, B ve C olmak üzere üç parçaya ifrazı sonucu oluştuğu, uyuşmazlık konusu 94,80 m2 büyüklüğündeki B parselin, mevcut imar planına göre cami alanı olarak belirlenen alanda, 598,80 m2 büyüklüğündeki C parselin ise, yol olarak belirlenmiş alanda kalması nedeniyle, imar planında tahsis edildikleri amaç doğrultusun- da, yol ve ibadet alanı olarak kullanılmak üzere kamuya bedelsiz ola- rak terk edildiği, davacıların ise, umumi hizmetlerde kullanılmak üzere, kamu yararı amacıyla ve kamu gücü kullanılarak alınan bu taşınmaz- ların daha sonra yapılan imar planı değişikliği ile tahsis amacının de- ğiştirilmesi sonucu kendilerine iade edilmesi gerekirken, davalı idarece bedelsiz olarak el konulmasının, Anayasa ile korunan mülkiyet hakkının gaspı niteliğinde olduğu iddiasıyla bakılan davayı açmış olduğu dikkate alındığında, söz konusu taşınmazların belediye adına tesciline ilişkin dava konusu işlem nedeniyle, meşru, kişisel ve güncel menfaatinin etki- leneceği sonucuna varılmıştır.” şeklinde karar vermiştir. Mahkeme, davacıların taşınmazın belediye adına tescili yönündeki idari işlemin iptalini istemede menfaati olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesinin iptal yönündeki kararını onamıştır. Bu kararda Danıştay’ın, taşınmazı bedelsiz terk ettiği için tapuda malik görünmeyen eski hak sahiplerinin taşınmazın terk amacı dışında kullanımı sonucunu doğurabilecek idari işlemlerden dolayı men- faatlerinin etkilenebileceğini kabul etmesi önem arz etmektedir. Diğer yandan aynı kararda, terk amacı dışında kullanılan taşınmazın eski maliklere iade edilmemesinin mülkiyet hakkı ihlali olarak değerlendirilmesi de dikkat çekmektedir. Danıştay incelemesine konu olan diğer bir davada80, bedelsiz terk edilen ta- şınmazın bir kısmının, yapılan imar planı değişikliği ile terk amacı dışında yapı adasına dâhil edilmesi suretiyle kamu alanından çıkarılması karşısında taşınma- zın rayiç bedeli üzerinden eski malike satılmasına ilişkin işleme yapılan itirazın reddine ilişkin belediye meclis kararının iptali talep edilmektedir. Danıştay, konu ile ilgili olarak şu yönde karar vermiştir: “... 3194 sayılı Yasa’da özel mülkiyete konu olan taşınmazlardan sa- hiplerinin rızası ile umumi hizmetlere bedelsiz olarak terk edilen ancak daha sonra yürürlüğe giren imar planı ile tahsis amacı değişen yerlerin bedelsiz olarak eski maliklerine geri verilmesi yolunda yasal bir düzen- leme bulunmamakla birlikte hazine ve özel idareye ait arsa ve araziler- 80 D6.D, 13.10.2015, E. 2012/5723, K. 2015/5912, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com. tr. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1031 den kamu yararı amacıyla alınan taşınmazların imar planıyla kullanım amacı değiştirilip özel mülkiyete konu olabilecek hale getirilmesi halin- de, bu yerlerin devir alınan idareye aynı usulle iade edileceğine ilişkin hükmünün kıyasen özel mülkiyete konu olan taşınmazlar da uygulanma- sının mülkiyet hakkını koruyan Anayasaya ve sözleşmeye, adalet ve hak- kaniyet ilkelerine uygun olacağı açıktır. ... kamu alanında kalan ve kamu yararı amacıyla kamu gücü kullanılarak davacıdan alınan taşınmazın daha sonra davalı idarece yapılan imar planı değişikliği ile imar adası- na dahil edilmek suretiyle kullanım amacının değişmesi sonucunda da- vacıya bedelsiz iade edilmesi gerektiğinden aksi yönde verilen mahkeme kararında isabet bulunmamaktadır.” Bu kararda Danıştay, bedelsiz şekilde terk edilen ancak sonraki imar planı değişikliği ile tahsis amacı değişen taşınmazların eski malike iadesi yönünde ya- sal bir düzenleme bulunmasa da, Hazine adına kayıtlı taşınmazların belediye ve il özel idaresine bedelsiz devrini konu alan İmar Kanunu’nun 11/3. maddesinin kıyasen uygulanması81 gerektiğini belirtmektedir. Bu maddeye göre, bedelsiz terk edilen hazine taşınmazları, imar planı değişikliği ile özel mülkiyete konu olabile- cek hale getirildiği takdirde taşınmaz ilgili idareye aynı usul ile iade edilmelidir. Danıştay’ın, umumi hizmet alanları için bedelsiz terk edilen taşınmazların, imar planında değişiklik yapılarak konut alanına çevrilmesine ilişkin meclis ka- 81 İdare Hukuku’na hâkim olan “idarenin kanuniliği ilkesi” karşısında idari uyuşmazlıklarda “kıyas” metodu uygulanmasının mümkün olup olmadığı ile ilgili olarak Erkal, İdare Hukuku’nda kesin kı- yas bulunmadığını, ancak özel hukuktaki gibi bir kıyas serbestisinin de bulunmadığını belirtmek- te, hak yaratıcı durumlar ile yükümlülük getiren durumlar arasında kıyasın uygulanabilirliği açı- sından farklılık bulunduğunu, yükümlülük getiren hallerde kıyas yasağının kabulünün gerektiği, hak yaratıcı durumlarda ise kıyasın kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bkz. Atilla Erkal, “Kamulaştırmasız El Konulan Taşınmazın İdarenin Mülkiyetine Geçmesinden Sonra Eski Mal Sa- hibinin Taşınmazına Tekrar Kavuşması”, İstanbul Hukuk Mecmuası, Cilt 79, Sayı 3 (2021): s. 990- 991. Tan/Bayazıt’a göre, özel hukuktaki bir müessese ile idare hukukundaki müessesenin benzer olması, özel hukuktaki hükmün kıyasen idare hukukuna taşınmasını gerektirmemekte, ancak özel hukuktaki kuralın evrensel nitelikte olması halinde kıyas yapılabilir. Turgut Tan, Bahar Bayazıt, İdare Hukuku (Ankara, Turhan Kitabevi, 2021), s. 84-85. Antalya ise kamu hukukunda genel bir kıyas yasağından bahsetmenin mümkün olmadığını, kıyas yasağının olup olmadığına hâkimin hukuk normunun amaçsal yorumuyla karar vereceğini paylaşmaktadır. Osman Gökhan Antalya, Hukuk Teorisi ve Hukuk Metodolojisi, Cilt II Hukuk Metodolojisi (Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2021), s. 322. Sözer ise, İdare Hukuku’nun Medeni Hukuk’un sözleşme ilkelerinden faydalandığını, özel hukukun birçok kralının kıyas yolu ile kamu hukukunda uygulandığını, ancak Vergi Hukuku ile Ceza Hukuku’nda kıyasın yasak olduğunu belirtmektedir. Ali Nazım Sözer, Hukukta Yöntembilim (İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2017), s. 205-206, 208, 265. Gişi de idari yargıda yargıcın önüne gelen uyuşmazlıklarda kıyas gibi akıl yürütme kurallarına başvuracağını ifade etmektedir. Merve Burcu Gişi, “İdare Hukukunda Yorum ve İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde ve Yorumlan- masında Hukuk Devleti İlkesinin Yeri ve Önemi”, Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Cilt IX, Sayı II (2016): s. 219. Karabatak, özel hukuktaki kuralın genel hukuk ilkelerinin bir yansıması olması halinde kıyasen idare hukukunda da uygulanabileceği, idare hukukunda ölçülü bir kıyas usulünün uygulanmasına ihtiyaç olduğu kanaatindedir. Rüstem Karabatak, Hukukun Anlam Bakımından Uygulanması (Yorum ve Nitelendirme) (İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 1996), s. 66-67. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1032 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI rarlarının iptali istemine ilişkin çeşitli davalarda82, imar planları hazırlanırken şe- hircilik ilkeleri, planlama esasları, imar planlarının bütünlüğü, genel yapısı, kap- sadığı alanın nitelikleri, bölgenin ihtiyaçları ve çevrenin korunması gibi olguların yanında kamu yararı ilkesinin de gözetilmesinin zorunlu olduğunu vurguladığı, dava konusu taşınmazların umumi hizmet alanlarından çıkarılmasının kamu ya- rarını gerektiren zorunluluk arz etmediği kanaatinde eriştiği takdirde idari işle- min iptali yönünde karar verdiği görülmektedir. c. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi Kararları Uyarınca Adli veya idari yargıda ileri sürülen taleplerin kesin hüküm şeklinde reddi halinde malik, 23 Eylül 2012 tarihi öncesinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde, bu tarihten sonra ise bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi nezdinde iddiasını dile getirebilmektedir. Türkiye’deki bedelsiz terk uygulaması, terk edilen taşınmazın terk amacı dışında kullanılması sebebiyle mülkiyet hakkı ihlali iddiası ile AİHM nezdin- de dava konusu olmuştur. AİHM Karaman v. Türkiye davasında83, başvurucular, 1997 yılında, arazi ve arsa düzenlemesi sırasında taşınmazın bir kısmını yol yapı- mı amacıyla bedelsiz terk ederken, diğer bir kısmını ise sağlık merkezi yapılma- sı amacıyla Belediye’ye bağışlamışlardır. 1998 yılında Belediye, sağlık merkezi için bağışlanan araziyi üç parsele bölmüş, parsellerden birini üçüncü kişilere sat- mış, bir parseli kendi adına tescil ettirmiş, diğer parseli ise sağlık merkezi yapıl- ması adına hazineye satmıştır. Bunun üzerine başvurucular, üçüncü kişiye satılan parsel sebebiyle tazminat, belediye adına yapılan tescil kaydının ise kendi adla- rına yapılması istemi ile dava açmışlardır. İlk derece mahkemesi, davayı, şartlı bağıştaki amaca aykırılık gerekçesiyle kabul ederken Yargıtay KK m.35 hük- münü gerekçe göstererek kararı bozmuş ve nihayetinde başvurucunun talebini reddetmiştir. AİHM, kamulaştırılan taşınmazların, kamulaştırma amacına uygun kullanılmamasının (40786/98 B. No.lu Beneficio Cappella v. Saint Marin davası) veya kamulaştırma kararına konu olan kamu yararı projesinin uzun yıllar yapıl- mamasının (Motais de Narbonne v. Fransa davası) mülkiyet hakkı ihlali olarak değerlendirildiği davalarda kullanılan muhakemenin, kamulaştırma söz konusu olmasa da kamu yararı amacıyla bağışın söz konusu olduğu bu uyuşmazlıkta da uygulanabileceği kanaatini paylaşmıştır. Mahkeme, Türk yargı makamlarının, Kamulaştırma Kanunu’nun 35. maddesini, davadaki uyuşmazlıkta olduğu üzere, kamu yararına yapılan bağışın konusu olan taşınmazın kamu yararına kullanılma- 82 D6.D, 3.2.2016, E. 2012/307, K. 2016/384; D6.D, 3.2.2016, E. 2012/308, K. 2016/385; D6.D, 3.2.2016, E. 2012/309, K. 2016/386, Erişim Tarihi: Haziran 8, 2020, www.lexpera.com.tr. 83 AİHM Karaman v. Türkiye Kararı, Başvuru No. 6489/03, 15.1.2008, Erişim Tarihi: Temmuz 7, 2020, https://www.kararara.com/aihm/turkce2/ aihm11265.htm. Karar ile ilgili olarak bkz. Oğuz Sancakdar, “AİHM’in Gayrimenkul Mülkiyeti ve İmar Hukuku Uyuşmazlıklarına Yaklaşımından Kesitler ve Karar Örnekleri”, İzmir Barosu Dergisi, Av. Güney Dinç Armağanı, S. 3, Y. 84 (Eylül 2019): s. 551-552. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1033 ması halini de kapsayacak şekilde yorumlamasını, kamu yararı ile bireysel hakla- rın korunması arasındaki adil dengeyi bozan bir uygulama olarak değerlendirmiş ve mülkiyet hakkı ihlali yönünde karar vermiştir. Karaman v. Türkiye davasına konu olan uyuşmazlığa benzer uyuşmazlıklar AYM tarafından bireysel başvurular kapsamında değerlendirilmiştir. Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras davasında84, yol yapılmak koşuluyla belediyeye be- delsiz terk edilen taşınmazın imar planında değişiklik yapılmak suretiyle konut alanına dönüştürülmesi karşısında, eski maliklerinin taşınmazın bedelsiz şekilde kendi adlarına tescili talebinin Yargıtay tarafından KK m.35 düzenlemesi gerekçe gösterilerek reddedilmesi söz konusudur. Anayasa Mahkemesi, yol olarak kulla- nılması için Belediyeye terk edildikten sonra imar planında değişiklik yapılarak konut alanına dönüştürülen taşınmazın iadesi yönünde önceki maliklerin meşru/ haklı beklentilerinin85 olduğunu vurgulamakta, başvurucuların taşınmazın maliki olmadıkları, maliki olma yönünde haklı beklentilerinin olduğu gerekçesiyle de uyuşmazlığı mülkiyetten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında ele almaktadır86. AYM, Türk Borçlar Kanunu’ndaki şartlı (yüklemeli) bağış ile ilgili hükümlere atıf yaparak, yol şartı ile bağışlanan taşınmazın konut alanına dönüş- türülmek suretiyle bağış vaadi sözleşmesindeki mükellefiyetinin ihlal edildiği, bu halde bağışlayanın iade hakkının doğacağı sonucuna ulaşmıştır. Bu suretle başvurucuların mülkiyet hakkı hususunda meşru beklentilerinin olduğunu, huku- ki sorunun, Yargıtay’ın KK m.35 ile ilgili yerleşik içtihadından kaynaklandığını belirterek, kamusal yarar ile bireyin mülkiyet hakkının korunmasındaki bireysel yarar arasında kurulması gereken makul dengenin malik aleyhine orantısız şe- kilde bozulduğundan bahisle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir87. 84 AYM Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras Kararı, Başvuru No. 2014/11994, 9.3.2017. 85 Meşru/haklı beklenti ifadesi, İdare Hukuku’nda 1950’li yıllardan itibaren kullanılmaya başlayan bir kavramdır. Haklı beklentinin korunması ilkesi, idarelerin işlem, eylem, tasarrufları ile kişiler nezdinde oluşturduğu beklentinin, idarenin kendilerine de benzer şekilde davranacağına dair bek- lentinin hukuka olan güveni temin etmek için korunması olarak ifade edilebilir. Bu ilkede iki temel menfaatin çatıştığı kabul edilmektedir. Biri haklı beklentinin korunmasına dair bireysel menfaat, diğeri ise mevcut uygulama değişikliğine sebebiyet veren kamu yararıdır. Bu ilke ile bu iki menfaat arasındaki çatışmanın çözülmesi amaçlanmaktadır. Haklı beklentinin korunması ilkesinin ana- yasal temelleri olduğu, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesine dayandığı ifade edilmektedir. Kavramın tanımı, tarihi gelişimi ve dayanakları ile ilgili olarak bkz. Selçuk Gişi, Haklı Beklentilerin Korunması İlkesi (İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017), s. 17-29, 30-41, 67-118; Selman Sacit Boz, İdare Hukukunda Haklı Beklentinin Korunması (Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2017), s. 30-42, 27-30, 97-141; Elvin Evrim Dalkılıç, Avrupa ve Türk İdare Hukukunda Hukuki Güvenlik ve Meşru Beklentilerin Korunması (Ankara, Turhan Kitabevi, 2016): s. 54-60, 120-143. 86 AYM Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras Kararı, §53-63. 87 AYM Süleyman Oktay Uras-Sevtap Uras Kararı, §80-81’de, “Olayda başvurucular, maliki bulun- dukları taşınmazı yol yapılması şartıyla Belediyeye bağışlamış ancak Belediye tarafından ya- pılan imar planı değişiklikleriyle taşınmaz, konut alanına dönüştürülmek suretiyle bağış vaadi sözleşmesinde belirtilen mükellefiyet ihlal edilmiştir. Bu mükellefiyetin ihlali başvurucular acı- sından taşınmazın iadesi yönünde meşru bir beklenti yaratmıştır. Meşru beklentinin doğması, taşınmazın her durumda mutlak surette başvuruculara iadesini gerektirmemekle birlikte somut Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1034 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, AİHM’in bedelsiz terk uygulamasında mülki- yet hakkı ihlali tespit ettiği Karaman v. Türkiye kararı ile benzer aynı içeriktedir. Anayasa Mahkemesi, Özel İstanbul Arel Eğitim Kurumları A.Ş. kararına konu olayda88, başvurucunun yıllar önce inşaat ruhsatı başvurusunda metro ve tramvay güzergâhında kaldığı için bedelsiz terk ettiği taşınmaz yıllar sonra yapı- lan imar planı değişikliği ile özel kültürel alana tahsis edilmiştir. Başvurucunun okulun yenilenmesi ihtiyacına binaen tekrar inşaat izni talebiyle belediyeye yap- tığı başvuruya, daha önce terk edilen yerin satın alınarak ana taşınmazla tevhit şartıyla inşaat izni verilebileceği şeklinde cevap verilmiştir. Başvurucu, bu cevap üzerine daha önce bedelsiz terk edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ve kendi adına tescili yönünde talepte bulunmuş, ancak bu talep Yargıtay tarafından KK m.35 gerekçe gösterilerek reddedilmiştir. AYM, yola terk edilen taşınmazın özel kültürel alana tahsis edilmesi sebebiyle satış vaadi sözleşmesinde belirtilen mü- kellefiyetin ihlal edildiğini ve bu halin başvurucular nezdinde taşınmazın iade- sine dair haklı bir beklenti oluşturduğunu belirtmektedir. Yapılan muhakemede, ölçülülük açısından hukuki sorunun KK m.35 ile ilgili yerleşik yargısal içtihattan kaynaklandığı, bedelsiz şekilde yola terk edilen taşınmazın bağışlayana iade edil- mesi için bedelinin ödenmesi şartının getirilmesinin başvurucu açısından ağır bir yük oluşturduğu, bu şekilde ekonomik menfaatin belediyeye ait olmasının devle- te güven ilkesini zedeleyeceği, somut olayda aradan on üç yıl geçtiği hâlde taşın- mazın terk amacı doğrultusunda kullanılmaması nedeniyle kamu yararı amacının ortadan kalktığı tespitinde bulunulmuş ve kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasındaki adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu so- nucuna varılmıştır. olayın koşulları gözetilerek başvuruculara iadesinin gerekip gerekmediği hususunda ölçülülük ilkesi çerçevesinde bir değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Oysa incelenen başvuruda Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca yapılan ölçülülük değerlendirmesi yönünden hukuki sorunun; 2942 sayılı Kanun’un 35. maddesi hükmünün, malikin rızasıyla kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere kamuya terk edilen taşınmazların kamu yararı dışındaki amaçlarla kullanılması durumunda dahi taşınmazın malike iadesine engel teşkil ettiği biçimindeki yerleşik yargısal içtihattan kay- naklandığı görülmektedir. Başvuru konusu olayda iade hakkının ortadan kaldırılmasının başvu- ruculara önemli bir külfet yüklediği tartışmasızdır. Buna karşılık Belediye, kamu yararı amacıyla yol yapılmak üzere bağışlanan taşınmazdan önemli ekonomik yarar elde etmektedir. Yol şartıyla bağışlanan taşınmazın konut alanına dönüştürülerek bundan elde edilecek ekonomik menfaatin Belediyeye ait olması devlete güven ilkesini zedeleyici sonuçlar doğurmaktadır. Öte yandan, Be- lediyenin konut alanına dönüştürdüğü taşınmazdan ekonomik çıkar sağlamasıyla elde edilecek kamu yararı, taşınmazın malike iade edilmemesi nedeniyle malikin yüklendiği külfete kıyasen çok hafif kalmaktadır. Diğer bir deyişle konut alanına dönüştürülen taşınmazın eski malikine iade edil- meyerek Belediyenin özel mülkü hâline getirilmesi, amme menfaatlerinin gözetilmesindeki kamu- sal yarar ile bireyin mülkiyet hakkının korunmasındaki bireysel yarar arasında kurulması gereken makul dengenin malik aleyhine orantısız bir biçimde zedelenmesine yol açmaktadır. Bu durumda, başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğundan söz edilemez.” denil- mek suretiyle Anayasa’nın 35. maddesinin ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir. 88 AYM Özel İstanbul Arel Eğitim Kurumları A.Ş. Kararı, Başvuru No. 2016/3592, 29.5.2019. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1035 Anayasa Mahkemesi nezdindeki İbrahim Manav kararı da89, bedelsiz şekilde yeşil alan ve yola terk edilen taşınmazlarla ilgilidir. AYM, başvurucu tarafından yapılan terkin şartlı olduğu ve taşınmazların terk amacına uygun kullanılmadığı tespitinde bulunmuştur. Başvuru konusu olayda yeşil alan ve yola terk edilen alanın bir kısmına terk amacına aykırı olarak belediye hizmet binası ve cami inşa edilmesi, bu suretle belediyenin dükkânlardan gelir elde etmesinin farklı bir kamu yararı amacına hizmet edip etmediği hususunda yeterli araştırma yapıl- madan karar verildiği belirtilerek usul açısından mülkiyet hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir. Bu kararlar ışığında Anayasa Mahkemesi’nin, bedelsiz terk uygulamasını bağış sözleşmesi olarak nitelendirdiğini ve bu konudaki uyuşmazlıkları TBK hü- kümleri uyarınca bağışın yüklemeli yapılıp yapılmadığı, yüklemeye aykırı bir durumun olup olmadığı kriterinden hareket ederek çözümlediğini görmekteyiz. Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras kararı ile Özel İstanbul Arel Eğitim Ku- rumları A.Ş. kararında, mevcut durumun, bedelsiz terk şeklindeki bağışta öngö- rülen şarta aykırı olduğu tespitinden hareketle adil dengenin bozulduğu gerekçe- siyle mülkiyet hakkı ihlali yönünde karar vermiştir. İbrahim Manav kararında ise mevcut durumda bedelsiz terk amacına, bağış ilişkisindeki şarta aykırı kullanım söz konusu olsa da mevcut kullanımın kamu yararını sağlayabilecek diğer bir kullanım şekli olup olmadığının araştırılmadığına vurgu yapmaktadır. AYM’nin yaklaşımı, kamulaştırmadaki sürece benzer şekilde, taşınmazın terk amacı dışın- da kullanılmakla birlikte kamu yararına yönelik başka bir ihtiyaç için tahsis edil- mesi hâlinde, sebebi değişmiş olsa da kamu yararı amacının mevcut olabileceği yönündedir. Anayasa Mahkemesi’nin bedelsiz terk ile ilgili diğer bazı uyuşmazlıklarda, kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki dengenin bozulmadığı, hatta iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğu yönünde verdiği kararlar da bulunmaktadır. Şahin Tosun kararına konu olayda90, taşınmazın bir kısmı “taşınmazın bulunduğu alandaki imar planlarının ilgili kanun ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak iki ay içinde yapılması” koşuluyla bedelsiz şekilde belediyeye terk edilmiştir. Bu taahhüt uyarınca belediye tarafından yapılan imar planı ve imar uygulaması sonu- cu oluşan yeni imar parselleri başvurucu adına tescil edilmiştir. Söz konusu imar uygulamasının dayanağı olan imar planı iptal edilince başvurucu bağıştan rücu ettiği gerekçesiyle tapu kaydının iptali ve kendi adına tescili için dava açmıştır. Yargıtay, başvurucunun imar uygulaması sonucu parsel sahibi olduğunu, bağıştan rücu koşullarının oluşmadığını, belediyece yapılan imar uygulaması sonucu olu- şan parsellerin imar planının iptali kararına rağmen hâlen ayakta olduğunu vur- gulayarak davanın reddine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi de belediyenin 89 AYM İbrahim Manav Kararı, Başvuru No. 2019/2755, 21.12.2021. 90 AYM Şahin Tosun Kararı, Başvuru No. 2014/10857, 11.1.2017. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1036 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI ilgili şart uyarınca imar planı ve imar uygulaması yaptığı, başvurucunun bu çer- çevede parsel sahibi olduğu, imar planı iptal edilmiş olsa da yeni bir parselasyon planı yapılıncaya kadar bu parsellerin hukuki varlığını koruduğu, başvurucunun ilgili parselleri satarak imar uygulamasıyla ulaşmak istediği sonuca ulaştığı, baş- vurucunun bağış için öngörülen şartla elde edebileceği bütün yararlara kavuştuğu gözetildiğinde başvurucunun iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu yö- nünde karar vermiştir. Karara konu olan olayda, bedelsiz terk, verdiğimiz tanıtım dışında, imar planı ve imar uygulaması yapılmasının karşılığını teşkil etmekte- dir. Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı uyarınca, imar uygulaması sonucu imar parsellerinin başvurucu adına tescili, bedelsiz terkteki yüklemenin gerçekleştiği, diğer bir deyişle yüklemeli bağış sözleşmesinden rücu imkânının bulunmadığı anlamına gelmektedir. Buket Baran ve Diğerleri kararında ise91, imar planında tamamı yeşil alan içerisinde kalan ana taşınmazın bir kısmının başvurucular murisi ile idarenin anlaşması sonucunda kamuya bedelsiz olarak terk edildiği, kalan kısmın yeşil alandan çıkarılarak konut alanı içinde kalacak şekilde başvurucular murisi adı- na tapuya tescil edildiği görülmektedir. Yeşil alan olarak terk edilen taşınmazın protokoller ile bir vakfa tahsis edildiği, vakıf tarafından da sağlık ve eğitim alanı olarak kullanıldığı, bu çerçevede de imar planında yeşil alanda kalan taşınmazın vasfının eğitim ve sağlık alanı olarak değiştirildiği, ancak imar planındaki bu de- ğişikliğin iptal edildiği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bu davada, kamuya terk edilen taşınmazın yeşil alan vasfı korunmak üzere kamuya terk edildiğine dair başvurucuların iddiasını destekleyen herhangi bir belge ve bilgi sunulmadı- ğını, taşınmazın vasfını değiştiren imar planının iptal gerekçesinin de bu yöndeki iddiayı ispatlamadığı, ayrıca maliki olduğu taşınmazın bir kısmını bedelsiz olarak kamuya terk eden başvurucular murisinin bu terk nedeniyle amaçladığı tüm ya- rarları elde ettiği ifade edilmektedir. AYM, bu davada, Şahin Tosun başvurusunda belirlenen ilkeler doğrultusunda imar durumu itibarıyla hâlen yeşil alan vasfın- daki taşınmazın bir vakıf tarafından sağlık tesisi olarak kullanılmasının başvuru- culara olağan dışı, aşırı ve ölçüsüz bir külfet yüklediği söylenemeyeceği gerek- çesiyle açıkça dayanaktan yoksun olduğu yönünde karar vermiştir. Bu kararda, her ne kadar bedelsiz terkin yüklemeli olarak yapıldığının ispat edilemediği vur- gulansa da, Anayasa Mahkemesi, imar planında tamamı yeşil alana ayrılan, bu sebeple belki de hiç kullanılamayacak olan, kamulaştırılması gereken taşınmazın, idare ile anlaşmak suretiyle, bir kısmının bedelsiz terki karşılığında kısmen konut alanına ayrılmasıyla terk ile amaçlanan sonuca ulaşıldığı yargısında bulunmakta- dır. Bu suretle AYM, terk edilen taşınmazın terk amacına uygun kullanılıp kulla- nılmadığı kriteri üzerinden değil de, terk ile ulaşılmak istenen amacın gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinden uyuşmazlığı değerlendirmektedir. 91 AYM Buket Baran ve Diğerleri Kararı, Başvuru No. 2017/14999, 3.12.2020. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1037 Bekir Arı kararında da92, başvurucunun ifraz talebi sonrasında yola terk edi- len taşınmaz, imar planı değişiklikleri ile önce sosyal kültürel tesis alanına dö- nüştürülmüş, sonra bu alanın bir kısmı da kârgir düğün salonu olarak belediye adına tescil edilmiştir. Bu çerçevede mülkiyet hakkının ihlali iddiası karşısında Anayasa Mahkemesi, mülkiyet hakkına bir müdahalenin olduğunu, ancak “... müdahalenin genel bir imar uygulamasının parçası olarak değil söz konusu ta- şınmazın başvurucunun ifraz talebi üzerine -ekonomik açıdan yarar sağlamak için- parselasyon işleminin yapıldığı dikkate alınmalıdır. Buna göre başvurucu, taşınmazı olduğu gibi kullanmak yerine ifraz ettirerek tasarruf ve devir işlem- lerinde bulunmayı tercih etmiştir. Öte yandan söz konusu parselasyonun ancak ifraz edilen parseller için taşınmazın bir kısmının yola terki suretiyle yapılabile- ceği başvurucu tarafından öngörülebilir bir durumdur. ... başvurucunun kendi isteği ile yapılan ifrazdan elde ettiği menfaat dikkate alındığında mülkiyet hak- kına yapılan müdahalenin başvurucuya aşırı bir külfet yüklediğinden söz etmek mümkün değildir.” şeklinde mülkiyet hakkının ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, bu kararda da, yola terk suretiyle kamu yararına özgülenen taşınmazın sosyal kültürel alan ve nihayetinde kârgir düğün salonu olarak kullanılmasının terk amacına uygunluğunu değerlendirmemiş, terk sure- tiyle malikin ulaşmak istediği amaca ulaşıp ulaşmadığını dikkate almıştır. AYM’nin Şahin Tosun, Buket Baran ve Diğerleri ile Bekir Arı kararlarında, taşınmaza yapılan müdahalenin kamu yararı meşru amacıyla yapılması gerekli- liği ilkesinden uzaklaştığı, ölçülülük ilkesi üzerinden uyuşmazlıkları ele aldığı görülmektedir. 2. Meselenin Değerlendirilmesi Bedelsiz terk edilen taşınmazların terk amacı dışında kullanılması sorunsa- lının şartlı bağış sözleşmesi nitelendirmesi üzerinden çözümlenmesinin doğru olmadığı kanaatindeyiz. İmar hakkını kullanmak isteyen malikin, yukarıda be- lirttiğimiz üzere, kamu gücüne dayanarak terk talep eden idare karşısında serbest iradesi ile bağış beyanında bulunması pek mümkün olmadığı gibi eşit koşullar al- tında olunmayan bu ortamda malikin idareye ödev yükleyerek bağışta bulunması da pek ihtimal dâhilinde görünmemektedir. Bedelsiz terk ile ilgili olarak adli yargıda dile getirilen tapu iptal ve tescil taleplerinin reddine gerekçe olarak sunulan, Kamulaştırma Kanunu’nun 35. mad- desindeki özel parselasyon sırasında malikinin muvafakati ile umumi hizmetlere ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunu- lamayacağı ve karşılık istenemeyeceği düzenlemesinin yanlış yorumlandığı ka- naatindeyiz. Maliklerin bedelsiz terk uygulamasına muvafakatleri, genel itibariy- 92 AYM Bekir Arı Kararı, Başvuru No. 2017/22268, 7.9.2021, Erişim Tarihi: Temmuz 19, 2022, https:// kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1038 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI le, İmar Kanunu m.15-16 uyarınca sundukları ifraz ve tevhit talepleriyle gerçek- leşmektedir. “Özel parselasyon” kavramının kapsamına ifraz ve tevhit uygulama- sının girip girmediği ile ilgili tereddütlerimiz93 bulunduğu gibi malikin bu süreçte verdiği terke ilişkin muvafakatinin sıhhatli olup olmadığı da tartışmalıdır. Diğer yandan malikin vaktiyle terk beyanına konu yaptığı taşınmaz üzerinde mülkiyet iddiasında bulunmadığı veya bu çerçevede bir karşılık istemediği hususu da göz- den kaçırılmaktadır94. Malik, vaktiyle umumi hizmet alanlarına tahsis edilmesi maksadıyla terk ettiği taşınmazın terk amacı dışında kullanılmasına karşı talepte bulunmaktadır. KK m.35 ise bu hal ile ilgili olarak bir hüküm içermemektedir95. Mülkiyet hakkı, Anayasa’nın 35. maddesine göre ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilir. Taşınmaz mülkiyetine müdahale niteliğindeki bedelsiz terk edi- len taşınmazın özel mülkiyete konu olacak hale getirilmesi kamu yararı amacının ortadan kalkması, diğer bir deyişle de müdahalenin meşruiyetini yitirmesi anlamına gelmektedir. Terk edilen taşınmazın terk amacına veya diğer bir umumi hizmete öz- gülenmeyerek özel mülkiyete konu olabilecek bir amaca özgülenmesi (veya fiilen bu maksatla kullanılması) mülkiyet hakkı ihlali olarak değerlendirilebilmelidir96. Bedelsiz terk kanunda düzenlenen bir mevzu olmadığı için hüküm ve sonuç- larına dair kanun boşluğu olduğu kabul edilebilir. İdarenin imar planındaki umumi hizmet alanlarına tahsisleri hayata geçirmek için geliştirdiği bu uygulamadaki terk amacı dışında kullanılma meselesinin, İmar Hukuku’nun kanuni dayanağa sahip uygulamalarına kıyasen97 ele alınması düşünülebilir. Henüz parselasyon yapıl(a) 93 Şimşek, bedelsiz terk ile ortaya çıkan sorunların çoğunluğunun İK m.15 ve 16 kapsamındaki ifraz ve tevhit işlemleri sırasında olduğunu ve bu kapsamdaki terklerin KK m.35 kapsamına girmediğini belirtmektedir. Şimşek, s. 635, 640. 94 KK m.35’in kapsamı ile ilgili olarak bkz. Ali Arcak, Edip Doğrusöz, Kamulaştırmasız El Koyma, El Atmanın Önlenmesi ve Tazminat Davaları (Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1992), s. 23-25; Bekir Yıl- dırım, Açıklamalı- İçtihatlı Kamulaştırma, Kamulaştırmasız El Atma ve İmar Mevzuatından Doğan Bedel Davaları (Ankara, Yetkin Yayınları, 2018), s. 883; Turan Çınar, Kamulaştırmasız El Atma Davaları (Ankara, Adalet Yayınları, 2017), s. 12-13; Şahiniz, Teori ve Uygulamada Kamulaştırma- sız El Koyma, s. 70-88. 95 Anayasa Mahkemesi de Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras kararında, Kamulaştırma Kanunu’nun 35. maddesinin malikin muvafakati ile umumi hizmetlere ayrılmış olan alanların öngörüldükleri amaç için kullanılmayıp özel mülkiyete dönüştürülmesi halinde uygulanıp uygu- lanmayacağına dair açık bir ifade bulunmadığını belirtmektedir. AYM Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras Kararı, Başvuru No. 2014/11994, 9.3.2017, §70. 96 Konu ile ilgili olarak bkz. Kutlu Gürsel, Kamulaştırma Hukuku, s. 502-506; Şaşı, İdarenin Hukuki Sorumluluğu, s. 340-342, 344. 97 Kıyas, hakkında kanunda hüküm bulunmayan bir uyuşmazlığı, sebep ve amaçları ortak ve hak- kında hüküm bulunan hukuki müesseseye nispet ederek çözümleme olarak tarif edilebilir. Kıyas ile ilgili olarak bkz. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, Hukukun Temel Kavram ve Kurumları (Ankara: Turhan Kitabevi, 2011), s. 204; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine (İstanbul: Filiz Kitabevi, 2001), s. 199-203; Yasemin Işıktaş, Sevtap Metin, Hukuk Metodolojisi (İstanbul: Filiz Kitabevi, 2016), s. 133-141, 231-238; Sözer, s. 202-215; Antalya, s. 316-341; Erkal, s. 989-990; Kemal Gözler, “Yorum İlkeleri”, Editör: Ozan Ergül, Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması (Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2013), s. 61 vd. Makale içerisinde incelediğimiz Danış- tay kararları ile doktrindeki görüşlerden hareketle, İdare Hukuku’nda, özellikle de kişi lehine hak Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1039 mamış alanlarda sunulan ifraz ve tevhit taleplerinin değerlendirilme sürecinde, parselasyon yapılmış olsaydı malikin rızası aranmaksızın düzenleme ortaklık payı olarak ayrılacak alanların, malikin rızası ile bedelsiz terk edilmesi istemi, ifraz ve tevhit sürecindeki kanuni boşluğa İK m.18’in kıyasen uygulanması mahiyetinde kabul edilebilir98. Bu çerçevede terk edilen taşınmazın terk amacı dışında kullanıl- ması meselesinin de bu madde üzerinden kıyasen çözümlenmesi mümkün olabi- lecektir. Bu suretle de bedelsiz terk edilen taşınmazın, İK m.18/3’teki “... bu hiz- metlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz.” hükmü uyarınca terk edilen amaç veya düzenleme ortaklık payına konu kullanımlar dışında başka bir amaç için ve özellikle de özel yarar için kullanılmasının mümkün olmadığı kabul edilebilecektir. Benzer bir yaklaşım kamuya ait taşınmazların belediye veya özel idareye bedelsiz devrini düzenleyen İK m.11’de de görülmektedir. Kamuya ait olup da imar planında umumi hizmetlere rastlayan taşınmazların ilgili idareye bedelsiz devri halinde İmar Kanunu’nun 11/2. maddesi uyarınca “Bu suretle maledilen arazi ve arsalar belediye veya özel idare tarafından satılamaz ve başka bir maksat için kullanılamaz. Bu hususta tapu kütüğünün beyanlar hanesine gerekli şerh konur.”. Kamu mülkiyetine tabi taşınmazlar için öngörülen bu yasağın özel mülkiyete tabi taşınmazların bedelsiz terki için de kıyasen uygulanabilir. Yine benzer bir yaklaşı- mı kamulaştırma sürecinde Kamulaştırma Kanunu’nun 23. maddesinde, kamulaştı- rılan taşınmazın kamu yararına tahsis edilmemesi halinde malike tanınan geri alma hakkı prosedüründe de görmekteyiz99. yaratılması veya hakların korunmasının söz konusu olduğu hallerde, kıyas usulünün kullanılma- sının kabul edilebileceği görülmektedir. 98 Gerek İmar Kanunu’nun 18’inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmelik’in (mülga) 11/2-3. fıkralarında öngörülen, gerekse de pek çok yargı kararında vurgulanan arsa ve arazi düzenlemesi kapsamındaki düzenleme ortaklık payı kesintile- rinde varsa daha önce bedelsiz terk edilen taşınmaz kısımlarının DOP hesabına katılması mev- zuu, bedelsiz terkin İK m.18’e kıyasen değerlendirildiğini göstermektedir. Konu ile ilgili yargı kararı örnekleri için bkz. D6.D, 4.2.2015, E. 2014/10404, K. 2015/476; D6.D, 4.2.2021, E. 2020/1904, K. 2021/1283, Erişim Tarihi: Mart 17, 2022, www.lexpera.com.tr. Bu husus, İmar Kanunu’nun 18. maddesinde 7181 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında maddenin 9. fıkrası, “Parse- lasyon planı yapılmadan ifraz ve tevhit edilerek tescil edilen parsellerden, imar planında umumi hizmet alanlarına rastladığı için terk edilen veya bağışlanan alanların toplam parsel alanına oranı, yeni yapılacak parselasyon planındaki düzenleme ortaklık payı oranına tamamlayan farkı kadar düzenleme ortaklık payı alınabilir.” hükmü ile kanuni bir hüküm niteliğine kavuşmuştur. Konu ile ilgili olarak bkz. Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, s. 460-461; Karaca, Kamulaştırmasız El Koyma, s. 287; Çetintaş, Kamulaştırmasız El Atma, s. 96-97; Mustafa Yılmaz, “İmar Kanunu’nun 18. Mad- desi Çerçevesinde Düzenleme Ortaklık Payı Kavramı ve Uygulamaları”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 16, S. 3-4 (2010): s. 63; Yüksel Boz, Tayfun Çay, “İmar Uygulaması Kapsamında Gerçekleştirilen Bedelsiz Terklerin Danıştay Kararları Çerçeve- sinde İncelenmesi”, Türkiye Arazi Yönetimi Dergisi, 2020, C. 2, S. 1 (2020): s. 11-17. 99 KK m.23/1: “Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamulaştır- mayı yapan idarece veya 22’nci maddenin dördüncü fıkrası uyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma ve devir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa, mal sahibi veya mirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malını geri alabilir.” Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1040 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI Bedelsiz terk edilen taşınmazın kamu yararı amacı dışında kullanılması ile ilgili uyuşmazlıkların bir kısmında Anayasa Mahkemesi, malikin terk ile ulaş- mak istediği amaca ulaştığı100 veya başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmediği101 gerekçesiyle ölçülülük kriterinin temini sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edil- mediği yönünde kararlar vermiştir. Bedelsiz terk karşılığında malik, taşınmazının yapılaşmaya elverişli hale gelmesi suretiyle menfaat elde etmiş olabilir. Ancak bedelsiz terk süreci, eşit iki taraf arasında özel hukuk temelli menfaat değişimi odaklı bir hukuki ilişki değildir. Bedelsiz terkte idare mülkiyet hakkına müdahale etmektedir. Bu müdahale de Anayasa m.35’e göre ancak kamu yararı amacıyla gerçekleştirilebilir. Malikin kamu lehine katlandığı müdahale karşısında kaybına eşdeğer bir menfaat elde etmesi, mülkiyet hakkının özüne dokunma yasağının bir gereğidir. Bu gereklilik, Anayasa’nın 46. maddesinde düzenlenen kamulaştırma usulünde “gerçek karşılık”, İmar Kanunu’nun 18/2. maddesinde ise “değer artış- ları karşılığında” ifadelerine da yansımaktadır. Diğer yandan bedelsiz terk karşı- lığında kamunun menfaat elde etmesi gerekmektedir. Belediye veya özel idarenin özel menfaat elde etmesi, TMK m.2’deki dürüstlük kuralına aykırılık teşkil et- mekte olup hukuk devleti ilkesini zedeleyebilecek içeriktedir. AYM’nin bu hal- lerde kanunilik ve kamu yararı ilkeleri üzerinden değerlendirme yapıp mülkiyet hakkı ihlali yönünde, ancak malikin herhangi bir maddi zararının bulunmaması sebebiyle maddi zarar talebinin reddi, hukuk devleti ilkesinin ihlali sebebiyle de varsa manevi tazminat talebinin kabulü yönünde karar vermesi beklenmektedir. SONUÇ Bedelsiz terk uygulaması, henüz arsa ve arazi düzenlemesi yapılmamış alan- larla ilgili ifraz ve tevhit taleplerinin değerlendirilmesi sürecinde, parselasyon yapılmış olsaydı düzenleme ortaklık payı olarak ayrılacak taşınmaz bölümünden ferağ verilmesi şeklinde doğmuştur. Ancak zamanla bu uygulama, idare ile malik arasında imar hakkı elde edilmesi veya mevcut imar hakkının artırılması hususla- rında pazarlık aracı haline gelmiştir. Konu ile ilgili uyuşmazlıklarda öncelikle malik tarafından idare lehine taşın- maz ferağ beyanının imar uygulaması şeklindeki bir idari işlem sürecinin parçası olup olmadığı değerlendirilmelidir. Bir idari işlem sürecinin parçası ise kamu gücünün varlığı sebebiyle idarenin özel hukuk hükümlerine tabi bir sözleşmesi olarak ele alınması mümkün değildir. Bir idari işlem dizisi içerisinde yer almayan hukuki ilişkilerdeki ferağ beyanı ancak Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarın- ca bağışlama sözleşmesi kapsamında ele alınabilir. Bu halde de malikin idareye umumi hizmetlere tahsis maksadıyla mı yoksa özel kullanımına olanak tanıyacak 100 AYM Şahin Tosun Kararı, Başvuru No. 2014/10857, 11.1.2017. 101 AYM Buket Baran ve Diğerleri Kararı, Başvuru No. 2017/14999, 3.12.2020, AYM Bekir Arı Kararı, Başvuru No. 2017/22268, 7.9.2021. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1041 şekilde mi bağışta bulunduğu değerlendirilebilir. Tereddüt halinde karine olarak umumi hizmetlere tahsis edildiğinin kabulü uygun olacaktır. İdarenin yetki/görev alanındaki bir idari işlemin yapılmasını bedelsiz terk şartına bağlamasının hukuka aykırı olduğu yönündeki Danıştay kararlarına rağmen bedelsiz terk uygulamada varlığını korumaktadır. Bu durumun ortaya çıkmasında adli yargı ile idari yargı arasında bedelsiz terkin hukuki niteliği ile ilgili nitelendirme farklılığının etkisinin olduğu kanaatindeyiz. Malik, vaktiyle bedelsiz terk karşılığında yapılaşma hakkını kullandığı, bir menfaat elde ettiği düşüncesiyle bedelsiz terki şart koşan idari işlemin iptalini talep etmekten kaçın- maktadır. Ancak malikin, ilerleyen süreçte bedelsiz terkin hukuki sonuçları ile ilgili adli yargıda açtığı davada, bağışlama sözleşmesi nitelendirmesine dayalı bir değerlendirme, bu uygulamaya hukuki bir meşruiyet zemini sağlamaktadır. Bu çerçevede adli yargı ile idari yargının bedelsiz terk ile ilgili ortak bir yaklaşım benimsemesi elzemdir. İmar uygulamasının bir parçası mahiyetindeki bedelsiz terk, eşit iki taraf arasında özel hukuk hükümlerine tabi bir hukuki işlem olarak değerlendirilme- melidir. İdarenin görev/yetki alanında kamu gücünü kullanarak yapması gereken parselasyon işlemini yapmaması sebebiyle kamunun herhangi bir zarara uğrama- ması amacıyla imar planında umumi hizmete rastlayan alanların bedelsiz terki zorunlu tutulmaktadır. Kamu gücü altında yapılan bu terk sürecinin, İmar Ka- nunu m.18 uyarınca yapılan düzenleme ortaklık payı kesintisinden yetki, sebep ve amaç açısından hiçbir farkı bulunmamaktadır. Hakkında kanuni düzenleme bulunmadığı için başlı başına mülkiyet hakkını ihlal eden bedelsiz terkle ilgili uyuşmazlıkların, bu kanun boşluğunun ilgili kanunlarda düzenlenen imar uygu- lama araçlarına kıyasen doldurulması hakkı muhafaza eden bir yaklaşım olabilir. Bu çerçevede bedelsiz terkin hukuki niteliğinin DOP uygulamasına kıyasen ele alınması, kamuya terk edilmesine rağmen hukuka aykırı şekilde terk amacı veya diğer bir kamu yararı amacı doğrultusunda taşınmazın kullanılmamasını gerek- tirecektir. Kamu yararı amacı dışında kullanılması halinde ise İmar Kanunu’nun 11/3. maddesi veya Kamulaştırma Kanunu’nun 23. maddesindeki iade prosedü- rünün kıyasen uygulanması, daha adil bir çözüm yolu sunacaktır. Diğer yandan maliki mülkiyet hakkından mahrum bırakma sonucu doğuran bu hukuka aykırı eylemin kamulaştırmasız elatma102 olarak kabulü suretiyle bu çerçevedeki talep- lerin gündeme gelmesi de söz konusu olabilir. 102 Bakırcı, kamulaştırmasız elatmayı, devlet ve kamu hukuku tüzel kişileri tarafından özel hukuka tabi taşınmaz mülkiyetine Anayasa ve kanunlarda öngörülen taşınmaz mülkiyetinden yoksun bı- rakma neticesi doğuran sınırlandırma araçları hiç veya gereği gibi kullanılmaksızın yoksun bırak- ma neticesi doğuracak şekilde müdahale edilmesi olarak tarif etmektedir. Bkz. Münevver Kübra Bakırcı, Kamulaştırmasız Elatma (Ankara, Seçkin Yayınları, 2022), s. 124-132. Bu tarif uyarınca, taşınmaz mülkiyetinden yoksun kalma neticesi doğuran hukuki araçlar arasında yer almayan bedelsiz terk uygulaması ile malikin mülkiyetinden mahrum kalması kamulaştırmasız elatma kap- samında ele alınabilir. Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1042 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI Bedelsiz terk işleminin, mülkiyet hakkı ile ilgili olmasının veya tapu sici- linde malikin taşınmazdan ferağ şeklindeki tasarruf işleminin sebebi olmasının, bu işlemin özel hukuk hükümlerine tabi kılınması ve ilgili uyuşmazlıkların adli yargı makamları tarafından çözümlenmesi için tek başına yeterli bir gerekçe ol- madığı kanaatindeyiz. Bedelsiz terk ile ilgili taleplerin içeriğine göre de yargı kolu belirlenebilir. Bedelsiz terki şart koşan imar planı, plan notu veya encümen kararının iptali veya bedelsiz terk edilen taşınmazın terk amacı dışında kullanıl- masına imkân tanıyan imar planı değişikliğinin iptali talep edilmekte ise idari yargı, bedelsiz terk edilen taşınmazın terk amacı dışında kullanıldığı iddiası ile iadesi (tapu iptal ve tescil) talebi adli yargıda görülmelidir. Bu talep, Kamulaş- tırma Kanunu’nun 23. maddesine103 kıyasen veya kamulaştırmasız elatma kapsa- mındaki elatmanın önlenmesi davası kapsamında ele alınabilir. İadenin mümkün olmadığı hallerde ise taşınmaz bedelinin tahsili, kamulaştırmasız elatmadaki be- del ve tazminat davaları kapsamında adli yargıda ele alınabilir. Bedelsiz terk gibi uyuşmazlıkların ortaya çıkmaması için doğuş sebeplerinin ortadan kaldırılması gerekmektedir. Diğer bir deyişle imar planlarının yürürlüğe girmesiyle birlikte parselasyon planları da yürürlüğe girmeli, idare çeşitli gerek- çelerle yükümlülüğü olan imar uygulamalarını yapmaktan imtina etmemelidir. Mevcut imar uygulama araçları (kamulaştırma, arazi ve arsa düzenlemesi gibi) işlevsel şekilde kullanılmalı, gerekiyor ise yeni imar uygulama araçları kanunilik ilkesini sağlayacak şekilde öngörülmelidir. İdarelerin veya maliklerin kamulaştır- ma, arazi ve arsa düzenlemesi gibi emek, zaman ve maliyet gerektirebilecek hu- kuki prosedürlerden kaçınmak maksadıyla kanun dışı yollara müracaat etmesini engelleyici mekanizmalar öngörülmelidir. İmar Kanunu’nun 15. maddesinde 7181 sayılı Kanun ile yapılan değişik- lik sonrasında, ifraz ve tevhit işlemlerinin, imar planı bulunan alanlarda ancak parselasyon planı tescil edilmiş alanlarda uygulanabileceğine dair düzenlemenin, bedelsiz terk adı altında yaşanılan pek çok problemin doğmasına engel olmasını umut etmekteyiz. 103 KK m.23 kapsamındaki uyuşmazlıklar, KK m.24/2 uyarınca adli yargıda görülmektedir. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1043 KAYNAKÇA Antalya, Osman Gökhan. Hukuk Teorisi ve Hukuk Metodolojisi, Cilt II Hukuk Metodolo- jisi. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2021. Aral, Fahrettin ve Ayrancı, Hasan. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Hazırlan- mış Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri. Ankara: Yetkin Yayınları, 2014. Aral, Vecdi. Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2001. Arcak, Ali ve Doğrusöz, Edip. Kamulaştırmasız E Koyma, El Atmanın Önlenmesi ve Taz- minat Davaları. Ankara: Seçkin Yayınevi, 1992. Atay, Ender Ethem. İdare Hukuku. Ankara: Turhan Kitabevi, 2021. Bakırcı, Münevver Kübra. Kamulaştırmasız Elatma. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2022. Bilge, Necip. Hukuk Başlangıcı, Hukukun Temel Kavram ve Kurumları. Ankara: Turhan Kitabevi, 2011. Bilgin, Hüseyin. “7153 ve 7181 Sayılı Kanunlarla İmar Kanununda Yapılan Değişiklikler Üzerine Bir İnceleme”. Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 6, Sayı 2 (Temmuz 2020): s. 339-385. Boz, Yüksel ve Çay, Tayfun. “İmar Uygulaması Kapsamında Gerçekleştirilen Bedelsiz Terklerin Danıştay Kararları Çerçevesinde İncelenmesi”. Türkiye Arazi Yönetimi Der- gisi, Cilt 2, Sayı 1 (2020): s. 10-17. Çabri, Sezer. İmar Kanunu Uyarınca Kamulaştırma. İstanbul: Legal yayıncılık, 2005. Çabuk, Mehmet; Çakmak, Nuran Doğan ve Şengöz, Dilara. Danıştay Kararları Işığında Kamulaştırmasız El Atma. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2020. Çağlayan, Ramazan. İdare Hukuku Dersleri. Ankara: Adalet Yayınları, 2016. Çetintaş, Önder. Kamulaştırmasız El Atma. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2020. Çınar, Turan. Kamulaştırmasız El Atma Davaları. Ankara: Adalet Yayınları, 2017. Çoruhlu, Yakup Emre; Uzun, Bayram ve Yıldız, Okan. “Taşınmaz Mülkiyeti Üzerinde İmar Planından Kaynaklı Tevhit Şartı Kısıtlamasının İncelenmesi”. Selçuk Üniversi- tesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 27, Sayı 3 (2019): s. 411-434. Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Özel Hükümler. Ankara: Yetkin Yayınları, 2015. Erkal, Atilla. “Kamulaştırmasız El Konulan Taşınmazın İdarenin Mülkiyetine Geçme- sinden Sonra Eski Mal Sahibinin Taşınmazına Tekrar Kavuşması”. İstanbul Hukuk Mecmuası, Cilt 79, Sayı 3 (2021): s. 963-999. Ersoy, Melih. “İmar Planı Uygulamalarında Düzenleme İşlemi”. Mekan Planlama ve Yar- gı Denetimi (Derleyen: M. Ersoy/ H. Ç. Keskinok). Ankara: Yargı Yayınevi, 2000, s. 1-17. Gişi, Merve Burcu. “İdare Hukukunda Yorum ve İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde ve Yorumlanmasında Hukuk Devleti İlkesinin Yeri ve Önemi”. Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Cilt IX, Sayı II (2016): s. 215-232. Gözler, Kemal. İdare Hukuku, Cilt I. Bursa: Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2019 (İdare Hukuku). Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1044 Dr. Öğr. Üyesi Münevver Kübra BAKIRCI Gözler, Kemal. “Yorum İlkeleri”, Editör: Ozan Ergül. Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması. Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2013, s. 15-120 (Yo- rum İlkeleri). Gülan, Aydın. Türk İmar Hukuku’nda “Hamur Kuralı” Uygulaması, 3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 18. Madde Uygulamasına İlişkin Teorik Bir Yaklaşım. İstanbul: Yayım- lanmamış Doçentlik Çalışması, 2000. Günday, Metin. İdare Hukuku. Ankara: İmaj Yayınevi, 2015. Işıktaş, Yasemin ve Metin, Sevtap. Hukuk Metodolojisi. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2016. Kalabalık, Halil. İmar Hukuku Dersleri. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019. Kapaklıkaya, İbrahim. İmar Hukukunda Mülkiyet Hakkı. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2022. Karabatak, Rüstem. Hukukun Anlam Bakımından Uygulanması (Yorum ve Nitelendirme). İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü: Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 1996. Karaca, Egemen. “Kamulaştırmasız El Koymanın Unsurları ve Kamulaştırmasız El Koy- maya Karşı Yargısal Başvuru Yolları”. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 137, Yıl 31 (Temmuz- Ağustos 2018): s. 273-309 (Kamulaştırmasız El Koyma). Karaca, İrem. Kamulaştırmasız El Atma. Ankara: Adalet Yayınları, 2019 (Kamulaştırma- sız El Atma). Kocayusufpaşaoğlu, Necip. Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı. Borçlar Huku- ku Genel Hüküm, 1. Cilt. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2014. Koçak, Hüseyin. “15 ve 16’ncı Madde Gereğince Yapılan Terklerin İhdası”. Erişim Tari- hi: Mart 9, 2022. http://tapu-kadastro.net/index.php/makaleler/imar/218-15-ve-16-nc- madde-geregince-yapilan-terklerin-ihdasi-hue seyin-kocak (Terklerin İhdası). Koçak, Hüseyin. “7181 Sayılı Kanunla İmar Kanununda Yapılan Değişiklik-1”, Erişim Tarihi: Eylül 28, 2022, https://tapu-kadastro.net/index.php/makaleler/imar/787-7181- sayili-kanunla-imar-kanununda-yapilan-degisiklik-1 (7181 Sayılı Kanun). Köktürk, Erdal ve Köktürk, Erol. “Arsa Düzenlemelerinin Hukuksal Dayanağı”. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 70 (2007): s. 260-283. Kutlu Gürsel, Meltem. Kamulaştırma Hukuku. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019. Oğuzman, M. Kemal ve Öz, M. Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1. İstan- bul: Vedat Kitapçılık, 2015. Özdemir, Yücel. Türk Hukukunda Kamulaştırmasız El Atma. Ankara: Adalet Yayınları, 2018. Sancakdar, Oğuz, İmar Hukuku Genel Esaslar. İzmir: Soru Bankası.Net Yayınları, 2020 (İmar Hukuku). Sancakdar, Oğuz. “AİHM’in Gayrimenkul Mülkiyeti ve İmar Hukuku Uyuşmazlıklarına Yaklaşımından Kesitler ve Karar Örnekleri”. İzmir Barosu Dergisi, Av. Güney Dinç Armağanı, Sayı 3, Yıl 84 (Eylül 2019): s. 511-558 (Karar Örnekleri). Sözer, Ali Nazım. Hukukta Yöntembilim. İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2017. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Bedelsiz Terk Uygulamasının Özel Hukuk Bakış Açısıyla Değerlendirilmesi 1045 Şahiniz, C. Salih. Teori ve Uygulamada Kamulaştırmasız El Koyma, İdarenin Özel Mül- kiyetteki Taşınmazlara Hukuka Aykırı El Koyması. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2006. Şaşı, Murat. Mülkiyet Hakkı İhlallerinde İdarenin Hukuki Sorumluluğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay Kararları Işığında. Ankara: Yetkin Yayıncılık, 2019. Şimşek, Suat. “Kamu Hizmeti İçin Terk Edilen Fakat Terk Amacına Uygun Kullanılma- yan Yerlerin Eski Malike İadesi: AİHM İçtihatları ve Mülkiyet Hakkı Açısından Bir Değerlendirme”. Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 9, Sayı 100 (2014): s. 634-641. Tan, Turgut ve Bayazıt, Bahar. İdare Hukuku. Ankara: Turhan Kitabevi, 2021. Tetik, Ahmet Talha. “İmar Hukukunda İfraz ve Tevhit İşlemleri”. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 158, Yıl 34 (Ocak-Şubat 2022): s. 125-190. Topuz, Mehmet. “İmar Hukukunda İfraz ve Tevhid İşlemleri”. İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 94, Sayı 4 (Temmuz- Ağustos 2020): s. 120-127. Türk, Şevkiye Şence ve Ünal, Yücel. “Arazi ve Arsa Düzenlemesi Metoduna İlişkin Olumsuz Önyargı”. İstanbul Teknik Üniversitesi/a (Mimarlık, Planlama, Tasarım), Cilt 2, Sayı 1 (Mart 2003): s. 111-118. Yalçınduran, Türker. Kamulaştırmasız El Koyma. Ankara: Yetkin Yayınları, 2015. Yavuz, Cevdet; Acar, Faruk ve Özen, Burak. Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler. İstan- bul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2014. Yıldırım, Bekir. Açıklamalı- İçtihatlı Kamulaştırma, Kamulaştırmasız El Atma ve İmar Mevzuatından Doğan Bedel Davaları. Ankara: Yetkin Yayınları, 2018 (Kamulaştır- ma). Yıldırım, Ramazan. “İdareye Taşınmaz Mal Kazandıran Bedelsiz Terk, Devir ve Temlik- ler”. Konya Ticaret Odası Karatay Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 1, Sayı 2 (2016): s. 13-22 (Bedelsiz Terk). Yıldırım, Turan; Yasin, Melikşah, Kaman, Nur, Özdemir, H. Eyüp, Üstün, Gül ve Okay Tekinsoy, Özge. İdare Hukuku. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020. Yılmaz, Çiğdem Mine. “Türk Hukuku’nda Yerine Getirilmiş Bağışlamanın Geri alınması ve BGB. 313. Çerçevesinde Alman Federal Yüksek Mahkeme Kararının Düşündür- dükleri”. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 10, Sayı 2 (2019): s. 712- 727 (Bağışlamanın Geri Alınması). Yılmaz, Mustafa. “İmar Kanunu’nun 18. Maddesi Çerçevesinde Düzenleme Ortaklık Payı Kavramı ve Uygulamaları”. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 16, Sayı 3-4 (2010): s. 37-83 (Düzenleme Ortaklık Payı). Aralık 2022, Cilt: 12 - Sayı: 2 Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi