İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 89 KAMU HUKUKU/PUBLIC LAW Araştırma Makalesi / Research Article Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek* Rethinking the Role of the Human Judge in the Rule of Law Halil ÇİÇEKFİDAN** ÖZ Hukuk devleti insanın keyfî yönetimi yerine hukukun hâkim olduğu adil ve objektif düzen idealidir. Bu hedefi gerçekleştirmek için hukukun ve yargılamanın objektif- liğini sağlayacak hukukilik ilkeleri öngörür. İlkesel vizyonun hayata geçirilmesinde ise en önemli rollerden biri hâkime aittir. Öznelerden bağımsız bir varoluşa sahip hukuk kurallarının vakıaya etkisi hâkim eliyle gerçekleşir. Hukuk devleti anlayışı insan edimi söz konusu olduğunda sübjektifliğin kaçınılmazlığını göz ardı etmez. Hatta, ahlaki değerlerle genişleyen anlamıyla hukuk devleti, nötr hukuk düzenini bütünüyle mekanik olmaktan kurtarma ve toplumsal değerlerle insanileştirme yö- nüyle sübjektifliğe alan açar. Buna karşın, kural temelli rasyonel hukuki muhakeme ve hükmün gerekçelendirilmesi gibi tedbirlerle hukukun objektifliği ile yargılama- nın görece sübjektifliğini birbirini tamamlayacak unsurlar olarak konumlandırır. Yapay zekâ teknolojilerinin hukuk alanında günden güne yaygınlık kazanması, hu- kukun uygulanmasında hâkimin merkezi rolüne dair yerleşik kabullerin sorgulan- masını beraberinde getirmektedir. Yapay zekâ uygulamalarının hukuki muhakeme kabiliyeti kazanması ve ilerleyen süreçte hâkime yardımcı bir araç olmaktan öteye geçerek yargısal karar verme rolünü üstlenmesi ihtimali, mevcut hukuk devleti an- layışı içinde hâkimin işlevini yeniden düşünmeyi gerektirir. Çalışmamızda, insan hâkimin sistem içindeki işlevi irdelendikten sonra, anayasal nitelik kazandırılan top- lumsal değerlerin yargılamada insan unsurunu zorunlu kıldığı sonucuna ulaşılmış- tır. Bununla birlikte, yapay zekâ uygulamalarının yargılamada etkililiği ve verimliliği artıracak potansiyelinden yararlanmanın olumlu katkılar sunacağı vurgulanmıştır. Anahtar Kelimeler: Hukuk devleti, insan hâkim, objektiflik, yapay zekâ, hâkimin rolü. * Makale gönderim tarihi: 19.11.2024. Makale kabul tarihi: 06.03.2025. Halil Çiçekfidan, “Hu- kuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 12, Sayı 1, 2025, ss. 89-149, DOI: https://doi.org/10.46547/ imuhfd.2025.12.1.4 Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı için hazırlanan “Hukuk Devleti Perspektifinden Yargıda Yapay Zekâ Uygulamaları” başlıklı tezden üretilmiştir. ** Doktora Öğrencisi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü, Fatih Sultan Mehmet Vakıf Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi, 0000-0001-8422-026X, hcicekfidan@fsm.edu.tr Çatışma Beyanı: Yazar/lar herhangi bir çatışma beyanı bildirmemiştir. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 90 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek ABSTRACT The rule of law aspires to establish a just and objective order in which the law pre- vails over the arbitrary rule of man. To achieve this ideal, it envisages principles of legality that ensure the objectivity of law and adjudication. One of the most im- portant roles in the realization of the principled vision rests with the judge. The mind-independent laws apply to the facts by the judge’s rational endeavor. The rule of law does not ignore the inevitability of subjectivity in human conduct. In fact, it makes room for subjectivity in the sense that it saves the legal order from being purely mechanical and humanizes it with social values. At the same time, it reconci- les the objectivity of law with the judge’s relative subjectivity through rational legal reasoning and justified judgments. Legal AI applications throw into question the centrality of human judges. The po- tential for AI to develop human-like legal reasoning and possibly take on judicial decision-making functions compels a reconsideration of the judge’s role in the rule of law. Our research suggests that constitutionalized social values necessitate a hu- man element in adjudication, though AI can positively enhance effectiveness and efficiency within the judiciary. Keywords: The rule of law, human judge, objectivity, artificial intelligence, judge’s role. Giriş Hukuk devleti, insanın keyfî yönetimi yerine hukukun hâkim olduğu adil ve objektif düzen idealidir. Bu tanımda hukuk, geniş anlamda “adalete yönelmiş toplumsal yaşam düzeni”1 iken, dar anlamda hukukilik ilkelerini karşılayarak tesis edilen kurallar bütünüdür. Objektif hukuk düzeni hedefi hukukun inşası- na ve uygulanmasına dair şekli ilkeleri (formal legality), adalet idesine hizmet yönü2 ise maddi ilkeleri (substantive legality) hukuk devletinin bileşenleri ha- line getirir. Hukuk devletinin bu kapsayıcı/güçlü kavramsallaştırması3, insan haysiyeti, eşitlik ve hakkaniyet gibi değerlerle birlikte temel hak ve hürriyetleri koruma altına alan anayasal devletin4 yönetim anlayışıdır. Hukuk devleti, klasik deyişle, gücün hukuka tabi olmasıdır5. Tamanaha, huku- 1 Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, 7. Bası, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2010, s. 14. 2 Gustav Radbruch (Terc. Melike Belkıs Aydın), “Hukuk Kavramı”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 1, Sayı 2, 2015, s. 145 ve 147; Hukuk devletinin insan hakları öğretisini ben- imseyen “adalet devleti” olduğu görüşü için bkz. Hüseyin Hatemi, Hukuk Devleti Öğretisi, İşaret Yayınları, İstanbul, 1989, ss. 10-13. 3 Hukuk devletinin şekli ve maddi kavramsallaştırmaları için bkz. Paul Craig, “Formal and Sub- stantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework”, Ed. Richard Bellamy, The Rule of Law and the Separation of Powers, Routledge, London, 2005. 4 Luigi Ferrajoli, “The Past and the Future of the Rule of Law”, Ed. Pietro Costa, Danilo Zolo, The Rule of Law: History, Theory and Criticism, Springer Netherlands, Dordrecht, 2007, s. 331. 5 Pietro Costa, “The Rule of Law: An Outline of Its Historical Foundations”, Ed. Christopher İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 91 kun üstünlüğünün dayandığı karşıtlıklardan birini şöyle tespit eder: “Hukuk objektiftir, insan sübjektiftir.”6 Objektif düzen olarak hukuk devleti, insanın başkalarının tutku, heves, ön yargı, bilinçli veya bilinçsiz temayüller, cehalet, kapris gibi zaaflarından korunduğu yönetimdir7. Buraya kadarki anlatıma kaynaklık eden ve çalışmamızın da omurgasını oluş- turan üç ana esası şöyle tespit edebiliriz: 1) Hukuk devleti, yönetimde insan keyfîliğinin antitezi olarak hukuku hâkim kılmaktır. 2) Hukuk devleti, objektif normlara dayalı bir hukuk düzenidir. 3) Hukuk devleti, işlerliği olan bir dev- let düzenini tesis edecek teknik ölçütlerin ötesinde adaletin gerçekleştirilmesi hedefini içkindir. Çalışmamızın temel sorusu ise, çerçevesini bu şekilde çizdi- ğimiz hukuk devletinde hâkimin nasıl bir role sahip olduğudur. Kanaatimizce, insan haysiyetinin korunması, bu zamana kadar gelişen hukuk müktesebatının insan failliği (human agency) esasına dayandığı gerçeğini cid- diye almayı gerektirir. Yapay zekâ teknolojilerinin hızla ilerleme kaydederek yaygınlaşmasıyla hukuki muhakeme kabiliyeti olan robot hâkim ihtimallerin- den karar vermede yardımcı roller üstlenecek yargısal yapay zekâ uygulamala- rına kadar birçok yenilik gündemimize girmiştir. Bu gelişmeler, insan hâkimin geleceğine ve işlevine ilişkin kapsamlı sorgulamaları beraberinde getirmek- tedir. Hiç şüphesiz, hukuk devletinin yerleşik kabulleri ve ne yöne evrileceği meselesi de bu tartışmalarda önemli bir yeri hak eder. Yapay zekânın yasama, yürütme ve yargı erklerinin bütünü üzerinde dönüştürücü etkiler göstereceği artık izah gerektirmeyecek derecede açıktır. Burada, yapay zekâ uygulamaları- nın özellikle yargı alanında ve hâkimlik mesleği özelinde somutlaşan yönlerini ele alarak hukuk devleti gereklilikleri doğrultusunda muhasebesini yapmaya çalışacağız. Hukuk devletinde hâkimin rolünü ortaya koymak için, hukuk devleti kavram- sal kurgusunu yukarıda saydığımız üç esas üzerinden irdelemenin gerekli ol- duğu kanaatindeyiz. Buna göre ilk olarak, hukuk devletinin tarihsel gelişimi üzerinden yönetime hâkimiyet konusundaki pozisyonu ortaya konulmalıdır. Ardından, objektif hukuk düzenini tesis edebilmek için yasaların hem biçimsel hem de içerik olarak taşıması gereken niteliklerden söz etmek gerekir. Son- rasında, hukukun üstün olduğu bir yönetimde yürürlüğe konulan objektif normların yargısal uyuşmazlıklara yansıması gündeme gelir ki hâkimin sis- May, Adam Winchester, Handbook on the Rule of Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, s. 135. 6 Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, s. 122, (On the Rule of Law). 7 Tamanaha, On the Rule of Law, s. 122. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 92 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek tem içindeki kritik rolü bu noktada devreye girer. Bu temel üzere, yapay zekâ uygulamalarının hukuk düzenini ilgilendiren yönlerini somutlaştırmak, insan kısıtlılığını aşan kabiliyetlerinin yargısal karar verme süreçlerindeki getirile- rini ve insan faktörü üzerine inşa edilmiş ilkeler bakımından taşıdığı yıkıcılık potansiyelini ortaya koymak, hukuk devletinde insan hâkimin rolünü yeniden değerlendirmekte yarar sağlayacaktır. I. Hukuk Devleti: Keyfî Yönetim Karşısında Hukukun Hâkimiyeti A. Hukukun Üstünlüğü Hukuk devletinin kavramsal kullanımı modern döneme ait olsa da hukukun üstün olduğu devlet fikri çok daha eskiye dayanır. Platon Devlet Adamı adlı eserinde, filozof yöneticinin başta olmadığı durumda en iyi yönetim şeklinin hukuk devleti (government of law) olduğunu söyler8. Aristo ise, Politika isimli kitabında “en iyi insan tarafından mı yoksa en iyi yasalar tarafından mı yö- netilmenin daha faydalı olduğu”9 sorusunu irdelemiştir. Yasaların yönetimi Aristo’ya göre, Tanrının ve aklın yönetimini temsil eder. İnsanın yönetiminde ise vahşi bir hayvan misali arzular devrededir. Hükümdarlar insanların en iyi- leri olsalar dahi hırsın saptırmalarına açıktırlar. Bu yüzden, arzulardan arın- mış akıl demek olan yasaya tabi olmak gerekir10. Yönetimin esası olacak yasa, yasa koyucu tarafından kabul edilmiş herhan- gi bir genel, objektif ve soyut kuraldan ziyade, amacı ve uygulanışı itibariyle belirli nitelikteki yasalardır. Buna göre hukuk devletinde yasalar kamu yararı doğrultusunda çıkarılır ve uygulanmaları bu amacı gerçekleştirmeye yönelmek zorundadır. Yöneticilerin iradesi kamu yararını gözeten yasalara tabidir. Eğer yasalar kamu yararından başka amaçlara hizmet ediyorsa, bu yönetim hukuk devleti değil keyfîliğe tabi olmuş bir kanun devleti (rule by law) olarak nite- lendirilir11. Modern öncesi dönemde hukukun hükümranlığı/egemenliği düşüncesinin anayasal düzlemdeki izdüşümlerini Ortak Hukuk (Common Law) geleneği içinde takip etmek mümkündür. 1215 tarihli Magna Carta, bugün gelişmiş hal- leriyle modern hukuk devletinin temel bileşenlerinden olan hukukun üstün- 8 Plato (Terc. C. J. Rowe), “Statesman”, Ed. John M. Cooper, D. S. Hutchinson, Complete Works, Hackett Publishing Company, Indianapolis, 1997, [297e], s. 342. 9 Aristotle (Terc. Benjamin Jowett), “Politics”, Ed. Jonathan Barnes, Complete Works of Aristotle, Cilt 2, Princeton University Press, Princeton, 1984, [1286a], s. 2040. 10 Aristotle, [1287a], s. 2042 ve 2043. 11 Mortimer N. S. Sellers, “What Is the Rule of Law and Why Is It So Important?”, Ed. James R. Silkenat, James E. Hickey Jr., Peter D. Barenboim, The Legal Doctrines of the Rule of Law and the Legal State (Rechtsstaat), Springer International Publishing Cham, 2014, s. 4. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 93 lüğü ve etkililiği ilkelerinin nüvelerini taşımaktadır12. 13. yüzyıl İngiliz hukuk- çularından Henry de Bracton, kralın kendisine tabi insanlara üstün ve fakat Tanrıya ve hukuka tabi olduğunu söyler. Çünkü yeryüzünde Tanrının vekili (the vicar of God) olan kralı kral yapan hukuktur13. Sir Edward Coke (ö. 1634), Bracton’ın çizgisini devam ettiren hukukçulardan- dır. Hukukun üstünlüğü fikrini ortak aklın işlevi ve niteliği hakkındaki gö- rüşleriyle temellendirir. Coke’a göre akıl, hukukun canı (the life of the law) mesabesindedir. Ortak Hukuk ise, aklın sentetik olarak mükemmelleştirilmiş biçimidir. Uzun soluklu çabaların, gözlem ve tecrübenin ürünüdür. Tekil akılla değil, çağlar boyu sayısız bilgili insanın katkısıyla rafine edilmiştir. Dolayısıyla “hiç kimse salt kendi aklıyla, aklın mükemmelleştirilmiş formu olan hukuktan daha bilge olamaz.”14 Buna kral da dahildir. Hukuk devleti fikrinin gelişiminde en önemli pay sahiplerinden biri hiç şüp- hesiz John Locke’tur. Two Treatises of Government (1689) adlı eserinin ikin- cisinde, “ilan edilen ve halk tarafından bilinen yerleşik yasalar” yoluyla yö- netimin önemini vurgular. Bu yönetim, “geçici-keyfî kararnameler” yoluyla yönetimin karşıtıdır. Kamu gücü, yasaların uygulanması için kullanılacak; halkın huzuru, güvenliği ve kamu yararının gerçekleştirilmesi amacına özgü- lenecektir15. Halkın ödevlerinden haberdar ve yasal sınırlar dahilinde güven içinde olduğu bu düzen, yöneticilerin ellerindeki gücü halkın bilemeyeceği ve gönüllü rıza göstermeyeceği amaçlar doğrultusunda kullanmasına engel olur16. Locke’un özgürlük anlayışı hukukun üstünlüğüne dair çizdiği çerçeveyi de ortaya koyar: “hükümet altındaki insanların özgürlüğü, yaşadıkları toplum içinde tesis edilen yasama gücü tarafından konulan, o toplumdaki herkes için ortak ve bağlayıcı olan daimi bir kurala sahip olmaktır; kuralın öngörmediği her konuda kendi irademi takip etme özgürlüğüdür; ve başka bir insanın tu- tarsız, belirsiz, bilinmeyen, keyfî iradesine tabi olmamaktır (…).”17 12 Beverley McLachlin, The Relevance of Magna Carta in Today’s World, Bingham Centre for the Rule of Law, London, 2015, https://www.biicl.org/documents/700_chief_justice_mclach- lins_magna_carta_lecture_-_slh.pdf?showdocument=1 (15.11.2024), s. 11 ve 12. 13 Henry de Bracton, On the Laws and Customs of England, Vol. II, https://amesfoundation. law.harvard.edu/Bracton/Unframed/English/v2/33.htm (14.11.2024), s. 33. 14 Edward Coke, The First Part of the Institutes of the Laws of England, Cilt 1, 19. Bası, J. & W. T. Clarke and Others, London, 1832, Sect. 138. 15 John Locke, Second Treatise of Government, Ed. C. B. Macpherson, Hackett Publishing Com- pany, Indianapolis, 1980, para. 131. 16 Locke, para. 137. 17 Locke, para. 22. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 94 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek B. Kuvvetler Ayrılığı ve Yargı Bağımsızlığı Locke yasama ve yürütmenin ayrı erkler olarak konumlandırılmasını savun- muş olsa da yasama organına yargısal denetim gibi açık sınırlamalar getiril- mesinden ya da yargının bağımsız bir erk olarak konumlandırılmasından söz etmez. Geçici ve keyfî nitelikte yasama işlemleriyle idare etme yetkisinin bu- lunmaması ve kamu yararına dönük çalışma zorunluluğu, Locke’un düşünce- sinde yasama gücünün sınırlarını oluşturur18. Modern anlamda kuvvetler ayrılığı fikri ile özdeşleşen Montesquieu’ye göre ise, “güce sahip herkesin bu gücü istismar etme eğiliminde olduğu öteden beri tec- rübe edilen bir gerçektir. Kişi, sınırlarla karşılaşana kadar gücünü istismar eder. (…) Gücün istismar edilmemesi için öyle bir düzenleme yapılmalıdır ki, güç gücü durdursun.”19 Devleti oluşturan erklerin tek kişinin veya belirli bir kesimin üyelerinden oluşan tek bir kurumun elinde toplanması her şeyi mah- veder. Daha da önemlisi, özgürlükten söz edebilmek için yargı erkinin yürütme ve yasamadan ayrı konumlandırılması gerekir. Yargının yasama ile birleşme- si halinde, “vatandaşların canı ve özgürlüğü üzerinde sahip olunan güç keyfî hale gelecektir; zira hâkim bu durumda yasa koyucu olacaktır.” Yürütmeyle yargının tek elde toplanması ise, hâkimi “bir zorbanın gücüne sahip” kılabilir20. Hâkimin hür bir vicdani kanı ile karar verebilmesi için kendisi üzerinde doğ- rudan ya da dolaylı baskı kurabilecek kamusal güç merkezlerinden bağımsız olması gerekir. Bu aynı zamanda tarafsızlığın ön koşuludur. Tarihsel gelişim çizgisi içinde yargının müstakil bir erk olma vasfı, hukuk devletinin olmazsa olmaz (sine qua non) unsurlarından biri haline gelmiştir21. C. Modern Dönemde Üç Farklı Gelenek: The Rule of Law, Rechtsstaat, État de droit On dokuzuncu yüzyıl İngiltere’sinde hukuk devleti kavramının literatürde merkezi bir konuma gelmesini sağlayan A. V. Dicey’dir. Onun düşüncesin- de the rule of law birden çok anlama gelir: Her şeyden önce, keyfî güce kar- şı olağan hukukun mutlak üstünlüğünü/hâkimiyetini ifade eder. Bu düzende keyfîliğe, imtiyaza ve hükümetin geniş takdir yetkisine yer yoktur. Ayrıca, the rule of law yasa önünde eşitlik manasına sahiptir. Buna göre, sınıf farkı gözet- meksizin herkes yürürlükteki hukuka eşit şekilde tabidir. Memuriyet veya bir 18 Locke, para. 131 ve 136. 19 Montesquieu (Terc. Berna Günen), Kanunların Ruhu Üzerine, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2017, s. 197. 20 Montesquieu, s. 199. 21 Abdullah Dinçkol, “Hâkimin Karar Verme Sürecinde Temel İlkeler”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, Afa Yayınları, Cilt 2, 1995, s. 169, (Temel İlkeler). İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 95 başka nitelikten ötürü kanuna itaat yükümlülüğünden veya olağan mahkeme- lerin yargı yetkisinden muaf olunamaz22. Dicey, esasen yargıç yapımı23 olan İngiliz Anayasasının bu niteliği sayesinde yazılı anayasalara göre hakları daha fazla koruduğunu savunmuştur. Çünkü, yazılı anayasalardaki haklar hukukun olağan işleyişine yabancıdır ve ondan bağımsız bir varlığa sahiptir. Statülerini ise anayasaya borçlu oldukları için bu haklar askıya alınabilir24. İngiliz hukukunda ise haklar, ülkenin olağan hu- kukunda verilen yargı kararlarının genelleştirilmesinden çıkarılır25. Bu haklar “ulusun kurumlarında ve davranış biçimlerinde kapsamlı bir devrim olmak- sızın neredeyse yok edilemeyecek” statüdedir26. Bireysel hak ve yükümlülük- leri tanımlama ve genel anlamda hukuk yapma işlevi (yargısal yasama), hukuk devleti bünyesindeki değerleri korumada yargının temel aktör olarak benim- sendiğini gösterir27. Alman hukuk geleneğinde Rechtsstaat (hukuk devleti) kavramı, on sekizinci yüzyılda Friedrich Wilhelms’in tahtta olduğu dönemdeki topluma müdahaleci uygulamalarla özdeşleştirilen, devletin kamu düzenini korumak üzere her çe- şit yöntemi kullanabildiği, hükümdarın iradesinin denetim altına alınamadığı, keyfî ve sınırlandırılmamış bir yönetim biçimi olan polis devletinin karşıtı ola- rak düşünülmüştür28. Terimin mucidi sayılan J. W. Placidus29 bununla otori- tenin doğal haklarla sınırlandırıldığı devleti tarif etmekteydi. Kişi özgürlüğü ve güvenliğiyle birlikte mülkiyet hakkının da koruma altına alındığı bu devlet anlayışı, liberal özü itibariyle İngiliz the rule of law fikriyle büyük benzerlik göstermekteydi30. 22 Dicey, üçüncü bir anlamdan daha söz eder. Buna göre, the rule of law parlamento ve mah- kemelerin faaliyetleriyle özel hukuk ilkelerinin Kraliyet ve görevlilerinin konumlarını belir- leyecek kadar genişlemesini ifade eden bir formül oluşudur. Albert Venn Dicey, Lectures In- troductory to the Study of the Law of the Constitution, Ed. J. W. F. Allison, Cilt 1, Oxford University Press, Oxford, 2013, s. 202 ve 203. 23 Dicey, s. 197. 24 Dicey, s. 201. 25 Dicey, s. 197. 26 Dicey, s. 201. 27 Mehmet Tevfik Özcan, Modern Toplum ve Hukuk Devleti, 2. Bası, Tekin Yayınevi, İstanbul, 2017, s. 197. 28 Berke Özenç, Hukuk Devleti: Kökenleri ve Küreselleşme Çağındaki İşlevi: Kökenleri ve Küreselleşme Çağındaki İşlevi, 2. Bası, İletişim Yayınları, İstanbul, 2016, s. 178; Oktay Uygun, Devlet Teorisi, 7. Bası, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2020, s. 310; Karl Doehring (Terc. Ah- met Mumcu), Genel Devlet Kuramı: Sistematik Bir Yaklaşım, İnkılâp Kitabevi, İstanbul, 2019, s. 210. 29 Hatemi, s. 8. 30 Jacques Chevallier (Terc. Ertuğrul Cenk Gürcan), Hukuk Devleti, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2010, s. 9. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 96 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek Rechtsstaat, on dokuzuncu yüzyılın ikinci yarısında, yalnızca yasayla hareket eden ve yalnızca (biçimsel anlamda) hukukla ilgilenen devlet manasına bürün- müştür31. C. F. Gerber ve P. Laband gibi imparatorluk hukukçularının hukuk teorisini her türlü felsefi, siyasal ve etik motiften uzak tutmaya dayalı pozitivist yaklaşımı, biçimsel yasallığa bağlılık eğilimini kuvvetlendirmiştir32. Varlığını yirminci yüzyılın ortalarına dek sürdüren bu düzen aslında hukuk devleti değil, “yasa devleti”dir33. Salt biçimsel yasallığa dayalı pozitivist düzenin yıkıcı sonuçlar doğurabile- ceği Nasyonal Sosyalist Parti tecrübesiyle acı bir şekilde kanıtlanmıştır34. Radbruch’a göre, hukuki pozitivizmin “yasa yasadır (Gesetz ist Gesetz)” ilkesi, Alman hukuk mesleğini keyfî ve suç teşkil eden Nazi kanunlarına karşı savun- masız bırakmıştır35. Etik ve adalet gibi değerlerden soyutlanmış hukuk anlayı- şı, hâkimlerin gayri ahlaki Nazi yasalarını uygulamaktan imtina etmemesiyle sonuçlanmıştır. Bu durum, açıkça adaletsiz olan yasaların geçersiz kabul edil- mesini savunan bir çeşit doğal hukuk anlayışının yeniden gündeme gelmesine yol açmıştır36. Nitekim, İkinci Dünya Savaşı sonrasında yapılan Alman Ana- yasası temel hakların bağlayıcı olarak kabul edilmesiyle maddi hukuk devleti anlayışını benimsemiştir37. Fransız literatüründe ise État de droit kavramı, yirminci yüzyılın ilk yıllarında Rechtsstaat’ın birebir çevirisi olarak kullanılmaya başlanmıştır. Fransız hukuk devleti yaklaşımı genel olarak İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi (1789) üze- rinden okunabilir. Bildirgenin 16. maddesinde kuvvetler ayrılığına dayanan ve temel hakları koruyan bir devlet öngörülmüştür. État de droit nosyonunda devlet, yasa koyucuya karşı Anayasada yer alan temel hakların garantörüdür38. Fransız devrimi sonrasında, Anayasanın yasaya üstünlüğünü tanıyan bir hu- 31 Doehring, s. 209. 32 Chevallier, s. 10. 33 Tamanaha, On the Rule of Law, s. 108; Uygun, s. 310. 34 Hatemi, s. 30. 35 Gustav Radbruch (Terc. Bonnie Litschewski Paulson, Stanley L. Paulson), “Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law (1946)”, Oxford Journal of Legal Studies, Cilt 26, Sayı 1, 2006, s. 6. 36 David Schiff, Richard Nobles, “The Evolution of Natural Law”, Ed. James Penner, David Schiff, Richard Nobles, Introduction to Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials, Oxford University Press, Oxford, 2002, s. 43 ve 44; Brian Bix, A Dictionary of Legal Theory, Oxford University Press, Oxford, 2004, s. 180, (A Dictionary). 37 Bkz. Donald P. Kommers, Russell A. Miller, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 3. Bası, Duke University Press, Durham, 2012, s. 445. 38 Venice Commission, Report on The Rule of Law, Council of Europe, 2011, https://www. venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2011)003rev-e (15.11.2024), s. 4, para. 14; Chevallier, s. 17. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 97 kuki çerçeve benimsenmişti.39 Bununla birlikte, İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nde, ilan edilen temel hakların ne şekilde kullanılabileceği ile sınırla- rının ne olacağı konusu yasaya havale edildiği için, insan haklarının üstünlüğü ve siyasi otoriteye karşı güvence altına alınması sözden öteye gidememiştir40. Zira, temel haklara aykırılık teşkil eden yasalar karşısında başvurulabilecek et- kin bir tedbir mekanizması bulunmamaktaydı41. Bu ise Rousseau’nun “genel irade ürünü olan yasanın doğru, haklı ve yanılmaz olduğu” görüşünün yan- sımasıdır42. Anayasanın üstünlüğü, onu gerçekten uygulamaya yansıtacak bir yaptırım öngörülmediği için ilke düzeyinde kalmıştır43. Öte yandan, État de droit anlayışının temel haklar lehine gelişen bir çizgi iz- lediği de belirtilmelidir. 1971’de Anayasa Konseyi’nin bir yasayı iptal edişiy- le beraber sistem içinde etkinlik kazanmaya başlamıştır. 1982’de Anayasa Konseyi’nce 1789 Deklarasyonunda yer alan tüm hakların anayasal statüde olduğuna hükmedilmesiyle gücünü artırmıştır44. Nihayet, 2008 yılında somut norm denetimi usulünün kabulüyle État de droit, en azından temel haklara ilişkin anayasal normlara aykırı parlamento yasalarının Anayasa Konseyi tara- fından iptal edilebildiği bir noktaya ulaşmıştır45. II. Objektif Hukuk Düzenini Temin Eden Hukukilik İlkeleri İnsanın keyfî yönetimine karşıt olarak hukukun hâkimiyeti düşüncesi, huku- kun ve yargılamanın yapısına ilişkin birçok alt ilkeyi bünyesinde barındırır. Hukuk devletinin varoluşunu ve işlerliğini mümkün kılan bu ilkeler bütünü her şeyden önce objektif düzen algısı meydana getirir. Başka bir ifadeyle, hu- kuk devleti idealini hayata geçirmek, hukukun paydaşları nazarında objektif düzeni tesis etmektir. Bu manada hukukun objektifliği adalet kavramından ayrılamaz. Çünkü insanlar “hukuktan adalet beklerler.”46 Hayek’in ifadesiyle, insanların hukuk düzenini keyfî yönetimden ayırırken akıllarında tuttukları ve bu nedenle hâkimlerden gözetmelerini istedikleri ölçüt adalet idealidir47. 39 Chevallier, s. 21. 40 Chevallier, s. 21. 41 Uygun, s. 311; Doehring, s. 224 ve 225. 42 Uygun, s. 311. 43 Chevallier, s. 23. 44 Alain Laquièze, “État de Droit and National Sovereignty in France”, Ed. Pietro Costa, Danilo Zolo, Emilio Santoro, The Rule of Law: History, Theory and Criticism, Springer, Dordrecht, 2007, s. 278. 45 Chevallier, s. 84 ve 85. 46 Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, 12. Bası, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2015, s. 125. 47 F. A. Hayek, Law, Legislation, and Liberty, Ed. Jeremy Shearmur, The University of Chicago Press, Chicago, 2021, s. 249. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 98 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek Bu anlamda objektif düzen, hukukun öznel değerlendirmelerden bağımsız bi- çimde var olduğu, hukuk normlarının uygulanmasında ise keyfîliğin dışlandığı, böylece adalet duygusunu tatmin eden rasyonel hukuk düzenidir. Dayandıkları tarihsel süreç itibariyle birbirinden farklı olan The Rule of Law, Rechtsstaat ve État de droit anlayışları sonuç olarak, objektif düzeni sağlarken biçimsel hu- kukilik gereklerinin yanında temel hakların da etkili bir şekilde korunmasını sağlamak konusunda ittifak etmiştir. Normatif bir ideal olarak hukuk devletinin uygulamada bir “derece meselesi”48 olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Aynı durum objektif hukuk düzeni kavram- sallaştırması için de geçerlidir. Objektif hukuk düzeninden söz ederken, “hu- kukun objektifliği” meselesinin çokça tartışmaya konu olduğunu belirtmek gerekir49. Kramer’a göre genel nitelikteki hukuk kuralları (zayıf anlamda) zi- hinden bağımsız bir varoluşa sahiptir. İnsanlar normlar üzerine düşünmese de normlar geçerli ve bağlayıcıdır50. Çalışmamız açısından hareket noktamız ise, hukuk devleti anlayışının hukukun ve yargılamanın objektifliğini sağlamak için kapsamlı ilkeler ortaya koymasıdır. Bu bağlamda, bir hukuk kuralının ob- jektifliğinden kasıt, hâkimin kimliğinden bağımsız olarak benzer durumlara uygulandığında benzer sonuçlar doğurmasını sağlayan niteliğidir51. Yargılamanın objektifliğinin anlam ifade etmesi için, öncelikle kararın dayan- dığı hukuk kurallarının objektif olması mantıksal bir gerekliliktir. Örneğin, alenileştirilmemiş bir hukuk kuralı, yöneldiği bireylere davranışlarını kural doğrultusunda yönlendirme fırsatı vermez. Böylesi bir hukuk kuralının objek- tif usuli ilkelere riayet edilerek gerçekleştirilecek yargılama sonunda meydana getireceği sonuç, yalnızca yasalaşan keyfîliği temsil eder. Bu sebeple, bir hukuk devletinde hukukun objektif karakterini meydana getiren ilkesel koşulları ir- delemekte fayda vardır. Bu koşullar çerçevesinde yasalaşan normlar, yargıla- ma esnasında hâkimin rasyonel ve objektif dayanağını oluşturacaktır. Birinci bölümde, hukuk devletinin tarihsel olarak biçimsel gereklilikler veya maddi adalet yönüyle benimsendiği anlayışlara yer vermiştik. Burada ise söz konusu yönleri somutlaştırarak güncel bir çerçeve ortaya koymayı hedefle- mekteyiz. Hukuk devletinin hangi unsurları içermesi gerektiği, literatürde şek- li hukuk devleti ve maddi hukuk devleti kavramsallaştırmaları olmak üzere iki ana hat üzerinden takip edilebilir. 48 Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, Oxford, 2009, s. 211, (The Authority). 49 Bu tartışmaların ayrıntısı için bkz. Matthew Kramer, Objectivity and the Rule of Law, Cam- bridge University Press, Cambridge, 2007. 50 Kramer, s. 6 ve 7. 51 George D. Braden, “The Search for Objectivity in Constitutional Law”, The Yale Law Journal, Cilt 57, Sayı 4, 1948, s. 572, dn. 5. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 99 A. Şekli Hukukilik Hukuk devletinin şekli kavramsallaştırması (formal/thin conception), normun üretimine, uygulanmasına ve yargısal süreçlere ilişkin biçimsel-usuli ilkeler öngörür. Normun içeriğine dair belirlemelerde bulunmaz52. Dolayısıyla geçerli olan normun iyi veya adil olacağını garanti etmez53. Zira iyi olanın ne olduğu üzerinde uzlaşmaktaki zorluk bu ilkeyi uygulanamaz hale getirecektir. Şekli anlayış, esasen yasaların doğru hukuki biçimde çıkarılmış olmasını ve kişinin davranışlarına rehberlik edebilecek nitelikte olmasını şart koşar54. Şekli hukuk devleti anlayışına göre yasaların taşıması gereken nitelikler ve uygulanmalarına rehberlik edecek bazı ilkeler, bir doğal hukukçu olan Ful- ler tarafından ortaya konmuştur. Hepsi birlikte “hukukun iç ahlakı”nı teşkil eder. Buna göre, yasalar, ilk olarak, genel nitelikte olmalıdır. Hükümler in- san davranışlarını yönlendirecek genel ölçütler şeklinde yapılandırılmalı, özel kişi ve durumlar konu edilmemelidir. İkinci olarak, yasalar kamusal/aleni ol- malıdır. Kurala tabi olanların önceden kuraldan haberdar olmasını sağlamak üzere yasa ilan edilmelidir. Üçüncüsü, yasalar geleceğe yönelik olmalıdır. Zira hukukun insan faaliyetlerini yapılandırma işlevi normların insan faaliyetinin öncesinde varlık göstermesini gerektirir. Dördüncüsü, yasalar tutarlı olmalı- dır. Birbiriyle çelişen yasalar yasaya uygun davranışı imkânsız kılar. Beşinci olarak, yasalar açık olmalıdır. Yasanın dili ona tabi olacak herkes tarafından anlaşılır olmalıdır ki davranışlara yön verebilsin. Altıncısı, yasalar istikrarlı olmalıdır. Yasaların amacına ulaşabilmesi, sürekli biçimde uygulanmalarına ve sıkça değiştirilmemelerine bağlıdır. Yedinci olarak, yasalar uygulanabilir ol- malıdır. Yasalar uygulanması imkânsız hükümler vazetmemelidir. Son olarak ise, kamusal uygulamalar ile ilan edilen kural arasında uyum olmalıdır. Yanlış yorumlama, hukukun erişilemezliği, bir hukuk sisteminin bütünlüğünü koru- mak için neyin gerekli olduğuna dair içgörü eksikliği, rüşvet, ön yargı, kayıtsız- lık, aptallık ve kişisel güç arzusu gibi nedenlerle bu uyumun berhava edilmesi önlenmelidir55. Raz, bunların yanına uygulamaya dönük başka gereklilikleri de ilave eder: 1) kamusal kararların dayandığı nedenler ilan edilmeli, 2) karar verme süreçleri adil ve tarafsız olmalı, 3) karardan etkilenenlerin konuyla ilgili argüman ve bilgi sunmasına imkân verilmeli, 4) kararlar makul olmalı ve kendileri için 52 Joseph Raz, “The Law’s Own Virtue”, Oxford Journal of Legal Studies, Cilt 39, Sayı 1, 2019, s. 2, (The Law’s). 53 Raz, The Law’s, s. 9. 54 Craig, s. 97. 55 Lon L. Fuller, The Morality of Law, Gözden Geçirilmiş Bası, Yale University Press, New Haven, 1969, ss. 46-81. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 100 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek gösterilen gerekçelerle uyumlu olmalı, 5) hükümet faaliyetlerinde kamu yara- rına uygun hareket edildiği inancını destekleyecek teamüller sürdürülmeli, 6) hukuk devleti anlayışının kamusal kültürün parçası haline gelmesi sağlanma- lıdır56. Şekli hukukiliğin amacı, hukuki belirliliğin ve hukuki güvenliğin temin edil- mesidir. Hukuki karar alma süreçlerinin pek çok durumda takdir yetkisine da- yalı gerçekleşmesi, hukuki belirlilik ve hukuki güvenliğin mutlak olarak tesis edilmesine imkân vermese de bu standartların asgari düzeyde sağlanmadığı durumun keyfîlikle eşdeğer olduğu unutulmamalıdır57. Kanaatimizce genellik, açıklık, aleniyet ve erişilebilirlik ilkeleri hukuki belirliliği sağlarken, öngörüle- bilirlik, istikrar, tutarlılık, geçmişe yürümezlik ve eşit uygulama ilkeleri hukuki güvenliği tesis eder. Yasanın belirliliği hukuki güvenliğin ön şartıdır58. Bu ilke- leri kısaca ele almak hukukun objektifliğinden ne anlaşılması gerektiği husu- sunda fayda sağlayacaktır. Genellik: Hukuk devletinde yasaların konusu geneldir. Yasa, tâbiiyeti altında- kileri özel bireyler olarak değil toplu olarak, eylemleri ise tekil örneklere dayalı olmadan, soyut düzlemde ele alır59. Bunun nedeni, yasaların ayrıntılı olarak öngörülmesi mümkün olmayan durumlarda işleyecek şekilde düzenlenmesi gerekliliğidir60. Devletin eylemlerinin öngörülebilir olması, ancak bu eylemle- rin önceden kestirilemeyecek ve hesaba katılamayacak somut koşullardan ba- ğımsız olarak oluşturulmuş kurallar tarafından belirlenmesiyle sağlanabilir61. Açıklık: Hukuk devleti yasaların açık, anlaşılır ve kesin olmasını, belirsizliğe mahal vermemesini talep eder. Bu nitelikleri taşımayan bir yasanın, onunla davranışlarına yön verecek olanların en azından bir kısmını yanıltması veya kafa karışıklığına yol açması muhtemeldir62. Anayasa Mahkemesi (AYM), “ya- sal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir durak- samaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı ko- ruyucu önlem içermesi”ni belirlilik ilkesinin gereği olarak kabul etmektedir63. 56 Raz, The Law’s, s. 8. 57 András Sajó, Renáta Uitz, The Constitution of Freedom: An Introduction to Legal Constitutionalism, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 310. 58 Bkz. Osman Can, “Belirlilik İlkesine Anayasal Bakış”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9, Sayı 1-2, 2005, s. 93. 59 Jean-Jacques Rousseau (Terc. Vedat Günyol), Toplum Sözleşmesi, 10. Bası, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2013, s. 35. 60 F. A. Hayek, The Road to Serfdom, Routledge, London, 2006, s. 79 ve 80, (The Road). 61 Hayek, The Road, s. 79. 62 Raz, The Authority, s. 214. 63 AYM, E. 2015/41, K. 2017/98 (05 Nisan 2017), para. 153. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 101 İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ise, normların yasa olarak kabul edilebilmesi için yeteri kadar açık olmasının şart olduğunu, bununla birlikte yasalardaki açıklık ve kesinliğin beraberinde katılığı da getirebileceğini belirt- mektedir. Açıklık ve kesinlik, yasaların değişen hayat koşullarına uyum sağ- lamasını zorlaştırabilir. Bu nedenle yasaların bazen az çok muğlak ifadelerle kaleme alındığı, bunların ne şekilde icra edileceğinin ve yorumlanacağının uy- gulamaya havale edildiği görülür64. Açıklık ilkesi mutlak anlamda benimsendi- ğinde, genellik ilkesiyle çatışma ihtimali oldukça yüksektir. Bir norm ne kadar genelse, belirli koşullar için o denli az netlikte sonuçlar doğurmaktadır. Diğer taraftan, normun “gerektiği ölçüde açık” formüle edilmesi dahi mutlak genel- likten uzaklaşmayı zorunlu kılar65. Şu hâlde, belirlilik açısından söz konusu iki ilke arasında denge gözetmek önem arz eder. Aleniyet: Hukuk Devleti, “devletin tüm eylemlerinin önceden belirlenmiş ve duyurulmuş kurallarla sınırlı olduğu” düzendir66. Yasaların resmî kanallarla yayımlanmak (promulgation) suretiyle alenileştirilmesi geçerliliğin ve belir- liliğin temel koşuludur. Waldron’a göre, normların alenileştirilmesi bireyler için, şahsi menfaatlerine etki eden ve fiillerinin yetkili makamlarca değerlen- dirilmesinde ölçüt alınacak hükümleri önceden bilinebilir kılar67. Diğer bir ifadeyle, devletin dışındaki taraflar kanunen neyin murat edildiğine ve bir uyuşmazlık halinde çözüme esas kurallara ancak bu yolla vakıf olur. Aleniyet prensibi geçerli olmadığında ise “hukuki bir sistem”den söz edilemeyecektir68. Erişilebilirlik: Yürürlükteki yasaların erişilebilirliği (accessibility) iki bo- yutludur: 1) yasaların fiziki veya şekli açıdan ulaşılabilir olması, 2) yasaların herkesçe anlaşılabilecek şekilde açık ve net olması (intelligibility)69. İHAM, Sunday Times v. United Kingdom kararında “hukukun yeterince erişilebilir olması gerektiği”ni vurgulamıştır. Böylece “vatandaş, belirli bir davaya uy- gulanan hukuk kurallarının koşulları hakkında yeterli bir göstergeye” sahip olabilecektir.70 Açıklık ilkesiyle yakından ilişkili olan anlaşılırlık boyutu, nor- mun ilk bakışta herkes için aynı manaya gelmesi değildir. Anlamın erişilebi- lirliği olarak nitelendirebileceğimiz bu ilkeye göre hukuk normu onu “uygu- 64 İHAM, The Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), No. 6538/74 (26 Nisan 1979), para. 49, (The Sunday). 65 Kramer, s. 108 ve 109. 66 Hayek, The Road, s. 75. 67 Jeremy Waldron, “The Concept and the Rule of Law”, Georgia Law Review, Cilt 43, Sayı 1, 2008, s. 25 ve 26, (The Concept). 68 Waldron, The Concept, s. 25 ve 26. 69 Bkz. Chevallier, s. 101.; Sajó, Uitz, s. 310. 70 İHAM, The Sunday, para. 49. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 102 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek layanlar ve normun muhatapları tarafından, belirli bir kurumun sunduğu yorumların düzenli olarak kabul edilmesi durumunda anlaşılabilir sayılır.”71 Öngörülebilirlik: Hukuk devletinde “önceden belirlenmiş ve ilan edilmiş kurallar, otoritenin zorlayıcı güçlerini belirli koşullar altında nasıl kulla- nacağını adil bir kesinlikle tahmin etmenizi mümkün kılar ve bu bilgiye da- yanarak bireysel işlerinizi planlamanıza olanak tanır.”72 Öngörülebilirlik, yasal olan siyasi ve ekonomik faaliyetlerin yasal kalmaya devam edeceğine olan itimattır73. Hukuk devletinde kabul edilebilir davranış sınırları dahilinde, kişilerin hayatlarını planlamadaki özerkliğini artırır, çünkü toplumun hukuk sistemleri aracılığıyla belirlediği sınırlara ne zaman, neden ve nasıl çarpılaca- ğı tahmin edilebilir durumdadır74. Aksi halde iki temel sorun ortaya çıkar: 1) İşlevsel açıdan, öngörülebilirliğin olmadığı hukuk düzeni insanların davranış- larını önceden planlama yeteneklerini zayıflatması nedeniyle bu davranışları yönlendirmede başarısız olur. 2) Ahlaki açıdan, böylesi bir hukuk düzeni in- sanların özgürlüğüne ve özerkliğine saygısızlık teşkil eder75. İstikrar: Hukukun öngörülebilir bir düzen teşkil edebilmesi için normların sü- rekli değişmemesi gerekir. Ancak belirli ölçüde istikrarlı olan kanunlar kişilere normun içeriğini anlayarak kendi davranışlarını planlama imkânı sunar ve böy- lece uzun vadeli kararlarına yön verebilir76. Öte yandan, “bir kanun soyut olarak öngörülebilir olsa bile, bu kanunun uygulamasındaki istikrarsızlığın kanunu öngörülebilir olmaktan çıkaracağı”77 unutulmamalıdır. İstikrar ile hukukun de- ğişen hayat koşullarına uyumu birbirini dışlamaz. Dikkat edilmesi gereken şey, normların ancak kişilerin yeni hukuki duruma uyum sağlamasına fırsat tanıya- cak adil ikaz (fair warning) uygulamalarına başvurularak değiştirilmesidir.78 Tutarlılık: Hukuk devletinde normların kendi içinde çelişmezliği ve birbiriy- le sistematik uyumu gözetilir. Aynı zamanda kuralların uygulanmasında da tu- 71 Mark Tushnet, “Rule by Law or Rule of Law?”, Asia Pacific Law Review, Cilt 22, Sayı 2, 2014, s. 88. 72 Hayek, The Road, s. 75 ve 76. 73 Bkz. Christopher May, “The Centrality of Predictability to the Rule of Law”, Ed. Christopher May, Adam Winchester, Handbook on the Rule of Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, s. 99, (Predictability). 74 May, Predictability, s. 101. 75 Andrei Marmor, Law in the Age of Pluralism, Oxford University Press, New York, 2007, s. 22 ve 23. 76 Raz, The Authority, s. 214 ve 215. 77 Tolga Şirin, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Kanun Kavramı, 2. Bası, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2019, s. 463. 78 Venice Commission, The Rule of Law Checklist, Council of Europe, Venice, 2016. https:// www.venice.coe.int/images/SITE%20IMAGES/Publications/Rule_of_Law_Check_List.pdf (16.11.2024), s. 26, Checklist. Ayrıca bkz. Fuller, s. 80. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 103 tarlılık esastır79. Aynı maddi olgulara dayanan mahkeme kararlarının birbiriyle çelişmemesi gerekir. İHAM, birbiriyle çelişen mahkeme kararlarının hukuki belirliliğe aykırı olabileceği ve mahkemeye erişim hakkının ihlaline yol açabi- leceği görüşündedir80. Bu konuda Aristo’dan bu yana genel ilke, aynı davaların aynı şekilde görülmesidir (“treat like cases as like”)81. Geçmişe Yürümezlik: Yasaların yürürlüğe konulduğu tarihten önce vuku bulan olaylara uygulanmaması anlamına gelen geçmişe yürümezlik (non- retroactivity), bir kuralın insan davranışına rehberlik edebilmesi için en temel gereklilik ve güvencelerdendir. Bununla birlikte geçmişe yürümezlik hukukun tüm alanlarını kapsayacak şekilde mutlak değildir. İHAM medeni hukuka dair konular bakımından geçmişe dönük yeni hükümler kabul edilmesini doğru- dan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırı görmez. Fakat böyle bir yasama faaliyeti ancak kamu yararına ilişkin zorlayıcı gerekçeler bulunduğu takdirde kabul edilebilir. Aksi halde hukuk devleti ilkesi ve Sözleşmenin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur82. Eşit Uygulama: Kanunların eşit uygulanması ilkesi, sosyal statüsü, ırkı, dini, etnik kökeni, cinsiyeti veya diğer özellikleri ne olursa olsun tüm kişi ve kuruluşlara kanun önünde eşit muamele edilmesi gerektiği anlamına gelir. Bu tanım yasa ile bireyler arasındaki objektif durumu tasvir eder. Bununla bir- likte, eşit uygulama ilkesi yasa karşısında bireysel farklılıkları da dikkate alır. Bingham’a göre yasalar herkese eşit olarak uygulanmalıdır, meğerki nesnel farklılıklar uygulamadaki farklılaştırmayı haklı kılsın83. Diğer deyişle, kanun “benzer durumdaki” herkese eşit şekilde uygulanacaktır. Şekli hukukilik ilkelerini genel hatlarıyla ortaya koyduktan sonra, normun ge- çerliliği ile hukuk devleti arasındaki ilişkiden de söz etmek yerinde olacaktır. Hukuk devletinin şekli ve maddi kavramsallaştırmaları, geçerliliğe ilişkin te- orik arka plan açısından da birbirinden oldukça farklı dayanaklara sahiptir. Doğal hukuk düşüncesi, yasaların geçerliliğini doğal hukuk ilkelerine uygunluk- la özdeşleştirirken, hukuki pozitivizm normun bir hukuk sistemi içinde öngö- rülen usullere uygun olarak yürürlüğe konulmasını geçerlilik için yeterli kabul eder. Fuller, ortaya koyduğu ilkeleri “prosedürel doğal hukuk” olarak sunmuşsa da84, Waldron’un yerinde tespitiyle bu ilkeler normun yasalaşma veya uygulan- 79 Venice Commission, Checklist, s. 26. 80 İHAM, Nejdet Şahin and Perihan Şahin v. Turkey, No. 13279/05 (20 Ekim 2011), para. 57. 81 Aristotle, [1282b], s. 2035. 82 İHAM, Scordino v. Italy (no. 1), No. 36813/97 (29 Mart 2006), para. 126. 83 Tom Bingham, The Rule of Law, Allen Lane, London, 2010, s. 55. 84 Fuller, s. 96 ve 97. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 104 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek ma usulleriyle değil, netice itibariyle aldığı biçimle ilgilidir85. Fuller’a göre, şek- li gereklilikler hususunda önemli ölçüde sapma gösteren yasalar “kötü yasa” olarak görülemez, çünkü bu düzenlemeler yasa olma vasfı taşımamaktadır86. Raz ise, şekli ilkelere uyumu hukuk devleti olmak bakımından gerekli görürken bunlarla norm arasında bir geçerlilik ilişkisi kurmaz. Bu anlayış farkı, Fuller’ın doğal hukukçu, Raz’ın ise hukuki pozitivist olmasından ileri gelir87. Hukuk devletini şekli hukukilikle sınırlayan anlayış, hukuk ile ahlakı ayrıştı- ran hukuki pozitivizmle uyumludur88. Hukuki pozitivizmin “ayrılabilirlik tezi”, hukuk ve ahlakı iki ayrı kavramsal kategori olarak kabul eder ve bir hukuk normunun geçerliliğinin ahlaki içeriğinden bağımsız olduğunu savunur89. Kelsen’e göre, “Hukuk her zaman pozitif hukuktur ve pozitifliği, insanların ey- lemleri tarafından yaratılması ve iptal edilmesine, dolayısıyla ahlak ve benzeri norm sistemlerinden bağımsız olmasına yaslanır.”90 Adalet standartları olarak kullanılan normlar ise kişiden kişiye değişen, göreceli bir yapı arz eder. Doğal hukuktaki insan iradesinden bağımsız ve objektif nitelik taşıyan adalet düşün- cesi, aslında öznel çıkarların nesnelleştirilmesinden kaynaklanan bir yanılsa- madır. Diğer taraftan, pozitif hukuk tektir. İçeriği objektif yöntemlerle özgün olarak belirlenebilir. Hukuksal değer yargıları, olgular yardımıyla nesnel ola- rak test edilebilir. Fakat adalete ilişkin yargılarda olduğu gibi ahlaki ve politik yargıların da nesnel olarak sınanmaya imkân vermemesi, bunları hukuk bili- minin dışında bırakmayı gerektirir91. Raz da hukuk devleti ile ahlaki değer ve ilkeleri birbirinden bağımsız konum- landırır. Ona göre, hukuk devleti, bir hukuk sisteminin sahip olabileceği birçok erdemden bir tanesidir. Bunu, demokrasi, adalet, eşitlik, insan hakları, insan haysiyetine saygı gibi değerlerle karıştırmak doğru değildir. Bir devlet, temel hakların reddedildiği, demokratik olmayan, hatta ırk ayrımcılığına dayanan 85 Jeremy Waldron, “The Rule of Law and The Importance of Procedure”, Ed. James E. Fleming, Get- ting to the Rule of Law: NOMOS L, New York University Press, New York, 2011, s. 8, (Procedure). 86 Fuller, s. 197. 87 Sururi Aktaş, “Hukuk Devleti İdealine Felsefi Bir Bakış”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Cilt 5, Sayı 1, 2020, s. 14.after having made the conceptual analysis of the rule of law, the components of the concept of rule of law are tried to be explaned in terms of the ideals of different under- standings of the rule of law. It is also discussed the nature of principles and rules of the concept of rule of law and analyzed in terms of Hart’s primary rules-secondary rules distinction. The formal (procedural 88 Craig, s. 105. 89 Andrei Marmor, “The Rule of Law and Its Limits”, Law and Philosophy, Cilt 23, Sayı 1, 2004, s. 42 ve 43. 90 Hans Kelsen (Terc. Anders Wedberg), General Theory of Law and State, Russell and Russell, New York, 1961, s. 114, (General Theory). 91 Kelsen, General Theory, s. 48 ve 49. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 105 bir hukuk sistemine sahip olsa da şekli hukukilik ilkelerini sağlamak suretiyle hukuk devleti vasfını kazanmış olur92. B. Maddi Hukukilik Hukuk devletinin maddi kavramsallaştırması (substantive/thick conception), biçimsel-usuli gereklilikleri kapsamakla birlikte ahlaki değer ve ilkelerin ha- yata geçirilmesini sağlamak üzere hukukun içeriğine odaklanır. İnsan hakla- rına yönelen objektif bir çaba olarak93, hukukun maddi anlamda adil olma- sını talep eder94. Bunun için hem temel insan haklarını kapsamına alır hem de tüm yasaları ve bunlara ilişkin yorum faaliyetlerini temel adalet ilkelerine tabi kılar95. Hukuk devleti, Batı toplumlarında şekli yasallığı, bireysel hakları ve demokrasiyi kapsayan bir bütün olarak anlaşılır, ki toplumdaki yaygın ka- naat bir idealin neyi temsil ettiği konusunda önemli bir göstergedir96. Aslında hukuk devletinin şekli kriterleri de netice itibariyle şekli boyutu aşan (maddi) amaçlara hizmet eder. Hukuki prosedürler ve kurumlar hem malvarlığına hem de itibar gibi soyut varlıklara ilişkin zararı, adaletsizliği, sömürüyü önlemek ve telafi etmek; zayıf, savunmasız kişilerin haklarını korumak gibi maddi hedefle- ri gerçekleştirmek için vardır97. Maddi hukuk devleti kavramsallaştırmasında Lord Bingham’ın ortaya koydu- ğu unsurlar iyi bir çerçeve sunar: (1) Yasa erişilebilir ve mümkün olduğunca anlaşılır, açık ve öngörülebilir olmalıdır. (2) Yasal hak ve yükümlülük sorun- ları, olağan şartlarda takdir yetkisinin kullanılmasıyla değil, yasanın uygulan- masıyla çözülmelidir. (3) Ülkenin kanunları, nesnel farklılıkların farklılaşmayı haklı çıkardığı durumlar dışında, herkese eşit olarak uygulanmalıdır. (4) Ba- kanlar ve her düzeydeki kamu görevlileri, kendilerine verilen yetkileri iyiniyet- le, hakkaniyete uygun olarak, yetki sınırlarını aşmadan kullanmalı, haksız yere kullanmamalıdır. (5) Hukuk, temel insan haklarının yeterli düzeyde korunma- sını sağlamalıdır. (6) Tarafların kendilerinin çözemeyecekleri gerçek hukuk uyuşmazlıklarının fahiş maliyetler veya aşırı gecikme olmaksızın çözülmesi 92 Raz, The Authority, s. 211. 93 Mustafa Kutlu, “Hukuk Devletinde Yargıç Meşruiyetinin Görünüm Biçimleri”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi - İstanbul Barosu Yayını, Cilt 7, 2003, s. 120. 94 Aleardo Zanghellini, “The Foundations of the Rule of Law”, Yale Journal of Law & the Hu- manities, Cilt 28, Sayı 2, 2017, s. 214. 95 Adriaan Bedner, “The Promise of a Thick View”, Ed. Christopher May; Adam Winchester, Handbook on the Rule of Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, s. 38. Ayrıca bkz. Robert A. Stein, “What Exactly Is The Rule of Law?”, Houston Law Review, Cilt 57, 2019, s. 195. 96 Tamanaha, On the Rule of Law, s. 111. Ayrıca bkz. Zanghellini, s. 214. 97 John Finnis, “Natural Law Theories”, Ed. Edward N. Zalta, Uri Nodelman, The Stanford En- cyclopedia of Philosophy, Stanford University, 2020, https://plato.stanford.edu/archives/ sum2020/entries/natural-law-theories/ (16.11.2024). Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 106 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek için gerekli araçlar sağlanmalıdır. (7) Devlet tarafından ortaya konulan yargı- lama usulleri adil olmalıdır. (8) Hukuk devleti ilkesi, devletin ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası hukukta da yükümlülüklerine uymasını gerektirir98. Bingham’ın listesinde yer alan şekli ve maddi unsurlar ancak bir bütün halin- de sağlandığı takdirde hukuk devletinin varlığından söz edilebilir. Nazi Alman- ya’sında görüldüğü üzere, şekli hukukiliğin sağlandığı ve fakat adaletsiz yasaların yürürlükte olduğu bir düzen maddi anlayışta hukuk devleti olmaktan uzaktır99. 1. Doğal Hukuk Boyutu Doğal hukuk teorisine göre, insan doğasına içkin, akıl yoluyla keşfedilebilen bir evrensel ahlaki düzen vardır. Doğal hukuk teorisyenleri, genel olarak, insan ya- pımı yasaların bu ahlaki düzene uyması gerektiğine ve doğal hukuku ihlal eden yasaların adaletsiz ve geçersiz olduğuna inanırlar. O yüzden, adaletsiz kanunların bağlayıcılıkları yoktur. Lex iniusta non est lex, yani “adil olmayan bir kanun, ka- nun değildir” anlayışı, geleneksel doğal hukuk teorisinin ana umdelerindendir100. Adalet kavramı genellikle bir kanunun veya hukuki kararın adil ve hakkani- yete uygun olup olmadığını değerlendirmek için kullanılır101. Thomas Aquinas adalet prensibi hakkında şu açıklamaları yapar: “İnsan hukuku, doğru akıldan pay aldığı ölçüde hukuk doğasına sahiptir ve bu bakımdan ezelî kanundan türediği açıktır. Ancak akıldan saptığı ölçüde adaletsiz yasa olarak adlandı- rılır ve yasadan çok şiddet niteliğindedir.”102 Fakat Aquinas, adil olmayan ya- sanın yasa olmadığını söylemekten kaçınır103. Bununla birlikte, doğal hukukla çelişen insan yasalarının vicdanı bağlamadığını ve tebaanın bu tür yasaları da- yatan zalim yöneticilere direnme hakkına sahip olduğunu savunur104. 98 Bingham, ss. 37-132. 99 Stein, s. 195. 100 Bkz. Bix, A Dictionary, s. 127 ve 128. 101 “Birleşmiş Milletler’e göre adalet, hakların korunması ve yerine getirilmesinde, ayrıca hukuka aykırılıkların önlenmesi ve cezalandırılmasında hesap verebilirlik ve hakkaniyet idealidir. Adalet, suçlananların haklarına, mağdurların menfaatlerine ve genel olarak toplumun hu- zuruna saygı gösterilmesi anlamına gelir. (…) Uluslararası toplum, yarım yüzyılı aşkın bir süredir adaletin yerine getirilmesine ilişkin maddi ve usûlî gereklilikleri birlikte ifade etmek için çalışmaktadır.” UN Secretary-General, The Rule of Law and Transitional Justice in Con- flict and Post-Conflict Societies, United Nations Security Council, 2004, https://documents. un.org/doc/undoc/gen/n04/395/29/pdf/n0439529.pdf (16.11.2024), para 7. 102 Thomas Aquinas, “Summa Theologiae”, 1920, https://www.newadvent.org/summa/ (15.11.2024), I-II q.93 a.3. 103 John Finnis, Natural Law and Natural Rights, 2. Bası, Oxford University Press, Oxford, 2011, s. 364, (Natural Law and Natural Rights) Christopher May, “The Centrality of Predictability to the Rule of Law”, Ed. Christopher May, Adam Winchester, Handbook on the Rule of Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, s. 99, (Predictability). 104 Aquinas, I-II q.96, a.4. Direnme hakkı için bkz. Aquinas, II-II q.42, a.2., Reply to Objection 3. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 107 Finnis ise, adil olmayan yasaların geçerli olmaya devam ettiği görüşündedir. Böyle bir durumda bireylere düşen pozitif hukuka uymaktır. Ancak bu “ahla- ki anlamda hukuki yükümlülük” olarak düşünülmemelidir. Adaletsiz yasaya uymak genel anlamda yasalara uymanın iyiliğine değil, yalnızca hukuk siste- minin adil kısımlarını etkisiz hale getirmeme arzusuna dayanır105. Kanun ko- yucuya düşen bu adaletsiz yasayı yürürlükten kaldırmaktır106. Zanghellini, hukuk devleti fikrinin doğal hukuk anlayışıyla sıkı bir bağlantı içinde olduğunu savunur107. Ona göre, yasanın erdemli olması ve tam adale- ti hedeflemesi gibi içerikle ilgili belirlemeler, Platon ve Aristo tarafından ileri sürülen hukuk devletine dair fikirlerin doğal hukukçu karakterini ortaya koy- maktadır108. Doğal hukuk düşüncesinin yasanın içeriğine ve hedefine yönelik belirlemeleri, adil bir sonucun şekli adalete olduğu gibi maddi adalete de yas- landığını109 savunan maddi hukuk devleti anlayışının en azından kavramsal temellendirme bakımından doğal hukuk çizgisinde olduğunu göstermektedir. 2. Temel Haklar Boyutu Maddi anlayışta hukuk devleti, belirli maddi hakların kaynağı veya istinat noktasıdır110. “İyi” yasaları “kötü” yasalardan ayıran belirleyici faktör onların maddi haklara riayet edip etmemesidir111. Foran’a göre, hukuk devleti olma id- diasındaki bir hukuk düzeni, hukukun içeriğine dair sınırlamalar getirerek bu yolla vatandaşlar için birtakım haklar yaratır. Sistemin öz nitelikleri arasında olduğu için bu haklar “temeldir”. Vatandaşların hukukun üstünlüğüne aykırı olan yasalardan, politikalardan veya kararlardan korunma talep edebilmesini sağlar. İster şekli ister maddi yaklaşım benimsensin, sonuç olarak hukuk dev- letinin yasal öznelerin bazı haklarına saygı duymak anlamına geldiği açıktır. Maddi – şekli ayrımı, esasen bu hakların doğasına ilişkindir112. Hukuk devletine temel hakların korunmasını da dahil eden maddi yaklaşımlar içinde Dworkin’in haklar kavramsallaştırması (rights conception) öne çıkar. Dworkin, şekli ilkeleri de kapsayacak biçimde hak temelli bir hukuk devleti an- 105 Finnis, Natural Law and Natural Rights, s. 361. 106 Finnis, Natural Law and Natural Rights, s. 362. 107 Zanghellini, s. 214. 108 Zanghellini, s. 225 vd. 109 Gülriz Uygur, “Adalet ve Hukuk Devleti”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 53, Sayı 3, 2004, s. 30. 110 Bkz. Craig, s. 95. 111 Craig, s. 95. 112 Michael P. Foran, “The Rule of Good Law: Form, Substance, and Fundamental Rights”, The Cambridge Law Journal, Cilt 78, Sayı 3, 2019, s. 12. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 108 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek layışı ortaya koyar113. Bu düzende vatandaşların birbirlerine karşı ahlaki hak ve yükümlülükleri, devlete karşı ise siyasi hakları olup, bunların pozitif hukukta tanınması gerekir. Zira, vatandaşların haklarını korumak adına mahkemeleri veya diğer yargısal kurumları kullanabilmeleri ancak bu şekilde mümkün olur. Hukuk devleti, bireysel haklara ilişkin doğru bir kamusal anlayışla yönetilme idealidir. Bu doğrultuda haklar anlayışı, bir çeşit şekli hukuk devleti kavram- sallaştırması olan kural kitabı (rule-book conception) anlayışının yaptığı gibi hukukun üstünlüğünü maddi adaletten ayırmak yerine, kitaptaki kuralların ahlaki hakları kapsamasını ve hayata geçirmesini talep eder114. C. Ara Değerlendirme: Anayasal Düzende Objektif Hukukun Kapsamı Hukuki pozitivizmde bir normun geçerliliği ile içeriğinin birbirinden bağımsız olduğunu, doğal hukuk anlayışında ise adaletsiz yasanın hakiki manada ge- çerlilik taşımadığını ortaya koyduğumuz teorik zeminin üstüne, çalışmamızın amacı doğrultusunda hukuk devletini anayasal düzendeki somut yansımaları üzerinden ele almak yerinde olacaktır. Zira hâkimin istinat edeceği objektif hu- kuk düzeni anayasal kaynaktan doğar, onunla çerçevelenir ve meşruiyetini de ondan alır. Anayasal düzende normun geçerliliğine ilişkin yaklaşımın yanında, normun şekli ve maddi nitelikleri hangi hukuk devleti anlayışının benimsendi- ğini de ortaya koyacaktır. Anayasal düzende bir hukuk normunun geçerliliği üzerine düşünürken, Kelsen’in normlar hiyerarşisi görüşü ve Hart’ın tanıma kuralı bağlamında maddi ilkelerin yerini belirlemenin yeni bir bakış açısı sağlayacağı kanaatin- deyiz. Zira teorik planda hukukun ve ahlakın ayrılığını savunan bu yazarların ortaya koyduğu çerçeve, temel hakları ve ahlaki ilkeleri içeren anayasalar söz konusu olduğunda pratik anlamda maddi ilkelerin normun geçerlilik ölçütü olmasına imkân tanır. Kelsen, normlar hiyerarşisi görüşüyle, piramidal norm basamaklarında yer alan her bir kuralın meşruiyetini bir üst basamaktaki normdan aldığını ve ge- çerli olabilmesi için üst norma uygun olması gerektiğini ileri sürmüştür115. Ge- çerlilik incelenirken kuralın içeriği sadece üst norma uygunluğa göre değerlen- dirilir, hiyerarşi basamaklarındaki normlar dışında herhangi bir ölçüt ayrılık tezi gereği bu değerlendirmeye dahil edilmez116. Kelsen “anayasa” kavramını 113 Bkz. Craig, s. 107. 114 Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1985, s. 11 ve 12. 115 Hans Kelsen (Terc. Max Knight), Pure Theory of Law, University of California Press, Berkeley, 1967, s. 221. vd., (Pure Theory). 116 Ahmet Ulvi Türkbağ, “Hart-Dworkin Tartışmasının Ana Hatları”, Anayasa Yargısı, Cilt 28, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 109 geniş anlamda kullanır ve geçerliliğin ilk nedenini geriye doğru takip ederek varsayımsal temel yasaya (Grundnorm) dayandırır. Fakat anayasa teşkil eden normların kodifiye edilerek bir yazılı anayasa şekline bürünebileceğini de ka- bul eder117. Dolayısıyla, bir yazılı anayasa temel hakları veya ahlaki değerleri kodifiye eden hükümler içerdiğinde, bu ahlak temelli pozitif normlar hiyerar- şik olarak kendisinden altta olan normların geçerlilik şartı haline gelir. Hart’ın hukuk kurallarının belirlenmesini sağlayan ölçüt olarak ortaya koydu- ğu “tanıma kuralı” (rule of recognition), modern hukuk sistemlerinde yazılı anayasaları, yasama faaliyetlerini ve yargısal içtihatları da kapsar118. Hart bir hukuki pozitivist olsa da adalet ilkelerini veya temel ahlaki değerleri hukuki geçerliliğin nihai kriterleri olarak açıkça benimseyen örnekleri görmezden gel- mez119. Böyle bir düzende bireysel haklarla çelişen bir yasa, anayasal hüküm- lerle çeliştiği ölçüde mahkemeler tarafından geçersiz ilan edilebilmektedir120. Çünkü anayasal devlet, yasaların geçerliliğini yalnızca biçimsel normların de- ğil, anlama ilişkin maddi normların da karşılanması şartına bağlar121. Gerek normlar hiyerarşisi gerekse tanıma kuralı, günümüz anayasalarının or- taya koyduğu objektif hukuk düzeninde temel hakların ve ahlaki ilkelerin alt normlar açısından birer geçerlilik şartı olmasına imkân tanır. 1982 Anayasası md. 11/2’ye göre “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” Söz gelimi, Anayasa- da korunan bir temel hakka açıkça aykırı olan kanun Anayasa Mahkemesi tara- fından iptal edilecektir. Zira böyle bir kanun, normlar hiyerarşisinde üst norm olan Anayasaya aykırı olduğu için geçerlilikten mahrumdur. Bu şekli geçerlilik formülasyonu aynı zamanda yasaların maddi anlamda haklara ve ahlaki ilke- lere uygunluğunu temin etme işlevi görür. Başka bir ifadeyle, anayasal devlet temel hakları ve ahlak temelli ilkeleri anayasanın parçası haline getirmek sure- tiyle, şekli geçerlilik ilişkisini maddi hukukilik hedeflerini de gerçekleştirecek biçimde yapılandırmış olmaktadır. Hukuk devletinin haklar odaklı maddi formatı, Birleşmiş Milletler, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi gibi uluslararası mekanizmalarda söyleme hâkim olan anlayıştır. BM’nin geniş tanımı uluslararası insan hakları standartlarına ve hukukun uygulanmasında hakkaniyete atıf yaparken122, Avrupa Birliği Liz- 2011, s. 75, (Hart-Dworkin). 117 Kelsen, Pure Theory, s. 222. 118 H. L. A. Hart, The Concept of Law, 3. Bası, Oxford University Press, Oxford, 2012, s. 101. 119 Hart, s. 204. 120 Hart, s. 72. 121 Ferrajoli, s. 328. 122 “Hukuk devleti, Örgüt’ün misyonunun tam merkezinde yer alan bir kavramdır. Devletin kendisi de dahil olmak üzere, tüm kamu ve özel kişi, kurum ve kuruluşların, kamuya açık Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 110 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek bon Antlaşması’yla bağlayıcılık kazandırdığı Temel Haklar Şartını faaliyetle- rinin hukuka uygunluk ölçütü haline getirmiştir123. Avrupa Konseyi ise, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile bölgesel insan hakları standartlarını şekillen- dirmiş olmakla birlikte özellikle Venedik Komisyonu’nun çalışmalarıyla hukuk devletinin hak temelli anlayışını yaygınlaştırmayı hedeflemektedir. Venedik Komisyonu, hukuk devleti nosyonunun herkese haysiyet, eşitlik ve akılcılık gibi değerler doğrultusunda muamele edilmesini gerektirdiğini belirtirken, saf formalistik yaklaşımın risklerine özellikle dikkat çeker124. Bahse konu kuruluşların bünyesinde yapılan tanımlamalarda hukuk devletinin maddi içeriği git gide genişlerken, bu durum yerel mahkemelerin yorumuna da etki etmektedir: “…uluslararası sözleşmelere dayalı ulusalüstü bir huku- kun ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Mahkemesi gibi kimi ulusalüstü (supra national) organların verdiği kararların bağlayıcılığı ve insan hakla- rının ortak değer olarak korunması anlayışı, Anayasa Mahkemesinin getire- ceği yorumlardaki çağdaş niteliği belirleyen ölçütler haline dönüşmüştür.”125 Anayasa Mahkemesinin 2009 yılındaki bir kararında hukuk devleti şöyle tanım- lanmıştır: “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlem- leri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sür- düren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Yasa- ların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın ge- reğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçüt- lerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.”126 AYM’nin bu tanımı bir yandan yasanın genel ve objektif olması gibi şekli nitelikleri vurgularken, aynı zamanda kuralların içerik olarak adalet ve hakkaniyet ölçütleriyle kamu yararı amacını gö- olarak ilan edilen, eşit şekilde uygulanan ve bağımsız olarak karara bağlanan ve uluslararası insan hakları norm ve standartlarıyla tutarlı olan yasalara karşı sorumlu olduğu bir yönetim ilkesini ifade eder. Aynı zamanda, hukukun üstünlüğü, kanun önünde eşitlik, hukuk önünde hesap verebilirlik, kanunların uygulanmasında hakkaniyet, kuvvetler ayrılığı, karar alma sürecine katılım, hukuki belirlilik, keyfîlikten kaçınma ve usûlî ve hukuki şeffaflık ilkelerine bağlılığı sağlayacak tedbirlerin alınmasını gerektirir.” UN Secretary-General, para. 6. 123 Bu konuda ayrıntı açıklamalar için bkz. Halil Çiçekfidan, Avrupa Birliği’nde Temel Hakların Korunması: Temel Haklar Şartı ve Onu Doğuran Süreç Üzerine Bir İnceleme, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2020. 124 Venice Commission, Checklist, para. 15. 125 AYM, E.1992/1, (Siyasi Parti Kapatma) K.1993/1 (14 Temmuz 1993). 126 AYM, E. 2006/65, K. 2009/114 (23 Temmuz 2009). İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 111 zetmesini dahil etmek suretiyle maddi anlayışın benimsendiğini gösterir. Kısacası, AY md. 2 hukuk devleti ilkesini alt normların geçerlilik ölçütlerinden biri olarak kabul etmiş, AYM de ilkeye maddi anlayış doğrultusunda içerik kazandırmıştır. AYM’nin bir başka kararında ise, bağlayıcılık niteliğini haiz “hukukun üstün kurallarına” atıfta bulunulur. Hatta bu kurallar yasa koyucunun iradesini aşan, “Anayasa kurallarından da önde gelen”127 temel hukuk ilkeleri olarak hukuk devleti olmanın kriterlerinden kabul edilir. “Hukuk devleti, insan hak- larına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her ey- lem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçı- nan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üs- tün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üs- tünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinden uzaklaştığında niteliğinin geçersiz kalacağını bilen devlettir.”128 İyiniyet, ahde vefa, kazanılmış haklara saygı gibi ilkeler, AYM ka- rarlarında temel hukuk ilkeleri olarak anılmaktadır129. Neticede, anayasal düzende hukuk devleti, hukuk normlarının oluşturulmasında şekli hukukilik ilkelerini asgari işlerlik şartı olarak kabul etmekle birlikte hem temel hakları hem de bazı ahlaki değer ve ilkeleri kodifiye ederek, bazılarını da evrensel geçerlilik söylemi altında kendi bünyesinin parçası haline getirmiştir. Dolayısıyla hukuk devletinde yasalar ve genel olarak hukuk sistemi, biçimsel objektifliğin ya- nında değerler seti olarak da objektif hale getirilmiş bir çerçeveye istinat eder130. Kanaatimizce şekli hukukilik ilkelerini kapsayarak objektif bir zemine oturan, ayrıca temel haklar anlayışını sistemin adil karakterinin oluşumunda referans noktası olarak belirleyen maddi hukuk devleti kavramsallaştırması bir bütün olarak, teknolojik gelişmelerin getirdiği karmaşık problemleri çözmede çok daha zengin bir kaynak sunmaktadır. Adaletsiz yasaların şekli ve prosedürel testleri geçmesi, kamusal gücün toplum için ortak iyi/kamu yararı adına hare- ket ettiği inancının altını oyarak meşruiyet problemine yol açar. Hukuk siste- minin herkes için iyi olanı temsil ettiğine olan güvenin kaybolduğu durumda, keyfîliğin ya da belirli grupların çıkarlarının sistemli uygulamasına dönüşeceği gözden kaçırılmamalıdır. Ortak adalet ilkelerini göz ardı eden ve fakat makine gibi işleyen bir sistemin adalet duygusunu tatmin etmesi ve böylece kararların 127 AYM, E. 1992/1, (Siyasi Parti Kapatma) K. 1993/1, s. 186. 128 AYM, E. 1992/8, K. 1992/39 (16 Haziran 1992). 129 AYM, E. 1984/14, K. 1985/7 (13 Haziran 1985). 130 Objektif değerler düzeni anlayışının somut örneği Federal Alman Anayasa Mahkemesi tarafından ortaya konulmuştur. Bu konudaki açıklamalar “Anayasal Düzende Hâkimin İşlevine Bakış” başlığı altında yapılmıştır. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 112 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek meşruiyetini sürdürebilmesi düşünülemez. Hukuk devleti, hesap verebilirlik ve etkililiğin yanında hakkaniyeti ve insan haysiyetine saygı gibi erdemleri teşvik eder131. Diğer taraftan, maddi anlayışın adalet, hakkaniyet, eşitlik, insan haysiyeti gibi üzerinde uzlaşılmış bir tanıma sahip olmayan kavramlara dayanması, objektiflik konusunda itirazlara sebep olabilir. Hukuk devletinde maddi hukukilik dahilindeki ilkelerin hukuk kural- larının içeriği ve yargılamanın adaleti bakımından kriter olarak alınabilmesi, bunların yaygın kabul edilen anlamlarıyla anayasallaştırılması sayesinde ob- jektif zemin kazanır. Zaten İkinci Dünya Savaşı sonrası ihdas edilen anayasa- lar ve insan hakları belgeleri bu ortak değerlerin somutlaştığı pozitif metinler olmakla132, hukuk devletinden anlaşılması gerekenin maddi anlayış olduğuna delil teşkil eder. Anayasal düzende bir normun geçerliliği açısından değerlen- dirildiğinde ise, maddi hukukilik, üretilen normların içeriği veya anlamı olan özün anayasada belirtilen ilkeler ve haklarla uyumlu olması zorunluluğu anla- mı taşır133. III. Hukuk Devletinde Yargısal Karar Verme: Objektif Hukukun Uygulayıcısı Olarak İnsan Hâkim A. Mekanik Uygulayıcılıktan Sübjektif Yorumculuğa Hâkimin Rolü Sorunu Hukuki formalizm ve hukuki realizm akımları arasındaki karşıtlığın, hâkimin rolüne ilişkin normatif soruları incelemek için verimli bir zemin sunacağı ka- naatindeyiz. Bu karşıtlık, doğasında sübjektiflik bulunan insan hâkimin, hukuk devletinin gerektirdiği objektif yargılama işlevini nasıl yerine getirdiği üzerine düşünme imkânı sağlamaktadır. Karar vermeye ve yoruma dair zıt perspektif- leri yan yana getirmek, hukuk devletinin teorik çerçevesi içinde yargısal faali- yetin idealleri ile pratik gerçeklerini anlamayı kolaylaştıracaktır. Geleneksel anlamıyla formalizm, bir hukuki uyuşmazlığı ortadan kaldıracak, olayın niteliklerine özgü çözümün genel bir kuralın uygulanmasından kesin olarak türetilebileceğini savunur134. Yargılamada kurala bağlılık esastır, amaç- ların veya sonuçların değerlendirilmesi söz konusu değildir135. Kural ile uygu- 131 Jeffrey L. Jowell, “The Rule of Law and Its Underlying Values”, Ed. Jeffrey L. Jowell, Dawn Oliver, The Changing Constitution, 7. Bası, Oxford University Press, Oxford, 2011, s. 24. 132 Bkz. Ferrajoli, s. 323. 133 Ferrajoli, s. 328. 134 Margaret Jane Radin, “Reconsidering The Rule of Law”, Boston University Law Review, Cilt 69, Sayı 4, 1989, s. 792. 135 Brian Z. Tamanaha, Beyond the Formalist-Realist Divide: The Role of Politics in Judging, Princeton University Press, Princeton, 2010, s. 166. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 113 laması arasındaki bağlantının biçimsel olduğu bu anlayış, pejoratif (kötüleyici) manada mekanik hukuk bilimi ya da yargılamanın bilgisayar modeli (the com- puter model of judging) olarak adlandırılır136. Bu modelde hâkimler yargılama yapmazlar; onlar sadece kural ile tikeli yan yana getirme işlevi gören, yani ikisi arasındaki biçimsel bağlantıyı tesis eden kara kutulardır137. Klasik formalizmin hukuka dair üç temel gerekliliği şöyledir: İlk olarak, hu- kuk belirli olmalıdır; hükümler, takdir yetkisi veya tartışmalı değerlendirme- ler olmaksızın normların olgulara uygulanmasından doğmalıdır. İkinci olarak, hukuk sistematik olmalıdır; nispeten soyut kavramlar ve ilkelerden oluşan tutarlı bir yapı oluşturmalıdır. Son olarak, hukuk özerk olmalıdır; normları- nı dini, felsefi veya politik ekonomi gibi tartışmalı kaynaklardan değil, kendi- ne özgü hukuki kaynaklardan türetmelidir138. Bu özcü/kavramsalcı yaklaşım, Tamanaha’nın ifadesiyle, hukuku belirli durumlarda mekanik olarak belirli cevaplara yol açan, rasyonel örüntüler içindeki bir dizi soyut kavram ve ilkeler bütünü olarak görür. Hâkim bu anlayışa göre önceden var olan soyut kavram ve ilkeleri keşfeder, bu nedenle hukuk-yapıcı değildir. Zaten hukukun parça- sı olan kavram ve ilkeleri somut olaya mekanik bir biçimde uyguladığı için hâkimin sübjektif değerleri muhakeme sürecine etki etmeyecektir139. Hâkim, insani faktörlerden soyutlanmış bir karar otomatı olarak faaliyet göstereceğin- den objektiflik ve dolayısıyla öngörülebilir hukuk düzeni tesis edilmiş olacaktır. Montesquieu’nün hâkimin işlevi konusundaki görüşleri hâkime takdir alanı bırakmama bağlamında formalizmle benzer çizgidedir. Buna göre yargının rolü “kanunların ağzı” olmaktan başkası değildir. Hâkimler sadece kanunun gereğini dile getirir. Kanunun gücünü ve katılığını yumuşatmak konusunda aciz ve hareketsizlerdir140. Neumann, bu anlayışta hâkimin rolünün bir “ta- nıma eylemi” gerçekleştirmekten ibaret olduğunu ifade eder. Hâkime düşen, genel normda soyut bir şekilde zaten yer alan fikirleri karara dönüştürmektir. Bunun için hâkim, mantıksal altlama (subsumption) yöntemini kullanarak, büyük önerme olan hukuku küçük önerme olan davanın somut olgularına uy- gulamakla yetinecektir141. 136 Radin, s. 793. 137 Radin, s. 793. 138 Thomas C. Grey, “The New Formalism”, Stanford Public Law and Legal Theory Working Paper Series, No. 4, Stanford, 1999, s. 5. 139 Brian Z. Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law, Clarendon Press, Oxford, 2004, s. 35. 140 Montesquieu, s. 207. 141 Franz L. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society, Berg, Leamington Spa, 1986, s. 225. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 114 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek Mekanik tümdengelimci yaklaşım ceza hukuku bağlamında Beccaria’nın söy- leminde de açıkça görülebilir: “Her suçu yargılarken, yargıç, yetkin bir tasım- lama (kıyas, sillogismo, syllogisme) yapmak durumundadır. Bu tasımlama- da, büyük önerme, genel yasadır. Küçük önerme, eylemin yasaya uygun olup olmadığıdır. Sonuç ise, ya özgürlüktür/aklanmadır ya da hükümlülüktür/ cezalandırmadır. Yargıç, yasaların kusuru yüzünden iki tasımlamaya bir- den zorlanırsa ya da bunu kendiliğinden yaparsa belirsizlik kapısı aralan- mış, karanlığa yol açılmış olur.”142 Hukuki formalizmin mekanik hukuk bilimi yaklaşımının karşısında hukuki realizm düşüncesi yer almıştır. Hukuki realizme göre, hukuk kuralları amaç- lar, temel değerler ve hukukun olası sonuçları ışığında belirlenecek, yorumla- nacak ve ihdas edilecektir143. Kuralların ideal olgu kalıplarına mekanik olarak uygulanmasını savunan formalizmi reddeden bu görüş, muhakemede hâkimi etkileyen kaprisleri, ön yargıları, etik ve ahlaki değerler ile çevresel faktörleri dikkate almayı savunur144. Yargısal önsezi (judicial hunch) kavramı hukuki realistlerin söyleminde önemli bir yer tutar. Buna göre, hâkimler davaları karara bağlarken öncelikle hukuka göre değil, davanın olgularına göre neyin “adil” olacağına dair hislerine daya- narak bir kanaate varır145. Hutcheson, hükme varmada önsezinin rolünü şöyle ifade eder: “..ve dava üzerinde düşünürken, [hâkim] hissi, önseziyi bekler - soru ile karar arasında sıçramalı bir bağlantı kuran ve yolun yargı adımları için en karanlık olduğu noktada, yol boyunca ışığını yakan o sezgisel anlayış parıltısını.”146 Cardozo’ya göre, insanı insan yapan nitelikler olarak tercihler, ön yargılar, içgüdüler, duygu karmaşası, hoşlanılan ve hoşlanılmayan şeyler, alışkanlıklar ve kanaatler hâkimlerin kararlarının biçimini ve içeriğini şekil- lendiren bilincin derinliklerindeki faktörlerdir147. Bu çerçevede hukuk kuralları ve gerekçeler esasen hukuki olmayan değerlendirmelere istinat eden hükmün 142 Cesare Beccaria (Terc. Sami Selçuk), Suçlar ve Cezalar Hakkında, 5. Bası, İmge Kitabevi Yayınları, Ankara, 2015, s. 37. 143 Wilson Huhn, “The Stages of Legal Reasoning: Formalism, Analogy, and Realism”, Villanova Law Review, Cilt 48, 2003, s. 317. 144 E. C. Jr. Lashbrooke, “Legal Reasoning and Artificial Intelligence”, Loyola Law Review, Cilt 34, Sayı 2, 1988, s. 291. 145 Brian Leiter, “Llewellyn, Karl Nickerson (1893–1962)”, Ed. James David Wright, International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, Cilt 14, 2. Bası, Elsevier, Amsterdam, 2015, s. 276. 146 Joseph C. Hutcheson Jr., “Judgment Intuitive: The Function of the Hunch in Judicial Deci- sion”, Cornell Law Review, Cilt 14, Sayı 3, 1929, s. 278. 147 Benjamin C. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Universal Law Publishing, New Delhi, 2010, s. 167. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 115 post-hoc rasyonalizasyonu sırasında kullanılır148. Kısacası, hâkim sübjektif et- menlerin yapılandırdığı kanaatini hükme esas tutar ve sonrasında hukuk ku- rallarına müracaat ederek kararını gerekçelendirir. Hukuki realizmin öncülerinden Oliver Wendell Holmes, yargılamada hâkimin tecrübeye dayalı sezgilerinin etkisine dikkat çeker. Formalizmin ileri sürdüğü tezin aksine “hukukun yaşamı mantık değil, tecrübe olagelmiştir.”149 Huku- kun tecrübi karakterini anayasa bağlamında şöyle vurgular: “... Anayasa’nın hükümleri, özlerini biçimlerinde taşıyan matematiksel formüller değildir; İn- giliz toprağından nakledilmiş organik, yaşayan yapılardır. Önemleri biçim- sel değil, yaşamsaldır; sadece kelimeleri ve sözlüğü alarak değil, kökenlerini ve gelişim çizgilerini göz önünde bulundurarak anlaşılmalıdır.”150 Holmes’a göre, zamanın koşulları, hâkim olan ahlaki ve siyasi teoriler, açıkça beyan edi- len ya da bilinçdışı kamu politikası sezgileri gibi hususlar davada uygulanacak kuralı belirlemede kıyastan çok daha etkilidir151. Hukuki realizm düşüncesi dahilinde yargısal karar verme sürecine ilişkin iki temel yaklaşımdan bahsedilebilir. Bunlar, hâkimlerin davadaki olgulara ve ol- guların sunuluş biçimine duyarlı bir şekilde karar verdiklerini ileri süren olgu şüpheciliği ile kararların oluşumunda hukuk kurallarının, kavramların ve em- sal kararların belirleyici olmadığını ve bu nedenle hâkimlerin birçok davada, eşit güçteki gerekçelerle birden fazla şekilde karar verebileceklerini savunan kural şüpheciliğidir152. Olgu şüpheciliği, yargılama esnasında olguların tespitinde sübjektifliğin etkili olduğu, bu nedenle kesinlikten uzak olgulara dayalı yargılamanın tahmin edi- lebilirlik özelliği taşımadığı kanaatine dayanır153. Frank, yargı kararının ideal işleyişi karşısında gerçekte nasıl meydana geldiğini bir formülle izah eder: ge- leneksel formüle göre R hukuk kuralı, F davanın olguları, D davadaki karar ise: R x F = D olmalıdır. Yani karar, davada uygulanan hukuk kuralları ile tespit edilen olguların ürünüdür154. Gerçekte olan yargılama süreci ise S hâkimi ve 148 Leiter, s. 276. 149 Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Ed. Mark DeWolfe Howe, Little, Brown & Co., Inc., Boston, 1963, s. 5, (The Common Law). 150 Oliver Wendell Holmes, Gompers v. US, 233 U.S. 604 (1914), https://caselaw.findlaw.com/ court/us-supreme-court/233/604.html (16.11.2024). 151 Holmes, The Common Law, s. 5. 152 Brian H. Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 8. Bası, Sweet & Maxwell, London, 2019, s. 226. 153 Ahmet Ulvi Türkbağ, “Amerikan Hukuki Realizm Akımı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 58, Sayı 1-2, 2000, s. 89. 154 Jerome Frank, Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, New Jersey, 1973, s. 14. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 116 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek davayı çevreleyen tüm uyaranlar, P hâkimin kişiliği, D karar olarak: S x P = D ile ifade edilmelidir155. Fakat bu durumda söz konusu uyaranların belirsizliği ve öngörülemezliği nedeniyle yargılama tahmin edilebilirlik açısından bir de- ğer taşımaz156. Frank’in nihai formülü şöyledir: R hukuk kuralları, SF sübjektif olgular, D karar olmak üzere: R x SF = D157. Dolayısıyla yargılamada hukuk kuralları duruşma öncesinde belirli bir zaman ve mekânda meydana gelen asıl objektif olgulara değil, hâkim ve jüri tarafından saptanan sübjektif olgulara uy- gulanarak karara varılmaktadır158. Frank’e göre davadaki olgular birer tahmin- dir: “ne zaman tanıkların inanılırlığı, ifadelerinin güvenilirliği söz konusu olsa, o zaman kaçınılmaz olarak duruşma hâkimi veya jüri olgular hakkın- da bir tahminde bulunmak zorundadır.”159 Zira, olguların belirlenmesi, insan hafızasının zayıflığı, gözlemin kusurluluğu, ifadelendirmedeki eksiklikler gibi sübjektif faktörlerin tesiri altında gerçekleşir160. Kural şüpheciliği ise Llewellyn’ın görüşlerinde somutlaşır. Llewellyn’a göre hukuk, kuralların oluşturduğu bir bütün olmaktan ziyade hâkimlerin yargıla- ma esnasında yapıp ettiklerinden ibarettir161. Bu itibarla, kurallar yargılama faaliyetinde belirleyici rol oynamaz: “Hukuk alanında ...kurallar yol göste- rir, ama kararı belirlemez. Hâkimin ihtiyaç duyduğunda jilet inceliğinde törpüleyemeyeceği ya da bir sopaya dönüştüremeyeceği hiçbir emsal karar yoktur.”162 Yargısal karar verme sürecinde kural şüpheciliğinin gerekçesi birbi- riyle ilişkili beş faktöre dayanmaktadır. İlk olarak, davada uygulanacak kuralı tespit etmek için emsal kararları yorumlarken kullanılan çok sayıda ve birbi- riyle çelişebilen teknik bulunur. İkinci olarak, hiçbir özel önerme (bir davada verilen karar) mantıksal olarak herhangi bir genel önermeyi (davanın kuralı) göstermez. Üçüncü olarak, hukuk dilinin doğasında var olan muğlaklık - “ge- reken özen” veya “iyiniyet” gibi terimler- yorumlamada takdir alanı oluşturur. Dördüncü olarak, hızlı sosyal ve ekonomik değişimler sıklıkla hukuk kuralları- nı uygulanmak zorunda oldukları koşullara uyumsuz hale getirir. Son olarak, her davadaki olgusal durumların benzersizliği bunların önceden kurallar altın- da sınıflandırılmasına imkân vermez163. 155 Julius Paul, The Legal Realism of Jerome N. Frank, Martinus Nijhoff, The Hague, 1959, s. 73. 156 Paul, s. 73. 157 Frank, s. 24. 158 Paul, s. 73. 159 Frank, s. 16. 160 Frank, s. 17 ve 18. 161 Karl N. Llewellyn, The Bramble Bush, Oxford University Press, New York, 2008, s. 5. 162 Llewellyn, s. 165. 163 Wilfrid E. Jr. Rumble, “Rule-Skepticism and the Role of the Judge: A Study of American Legal Realism”, Journal of Public Law, Cilt 15, Sayı 2, 1966, ss. 262-266. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 117 B. Anayasal Düzende Hâkimin İşlevine Bakış Hukuki realizmin yargılamada insan sübjektifliğini göz önüne seren argüman- ları katı formalizmin dedüksiyon esaslı mekanik işlerlik tezini zayıflatırken, bir yandan da anayasal demokrasilerin bağlı olduğu hukuk devleti değer ve ilke- lerinin etkili bir şekilde hayata geçirilmesinin ampirik imkânı anlamında ciddi şüpheleri beraberinde getirmiştir164. Chiassoni’nin dikkati çektiği üzere, eğer hâkimler davalara uygulayacakları hukuku “yaratan”, takdire bağlı aktörlerse, yasallık, belirlilik, kuvvetler ayrılığı, normlar hiyerarşisi gibi hukuk devletinin çerçevesini oluşturan unsurlar neyi ifade eder165? Yukarıda ortaya koymaya ça- lıştığımız objektif hukuk düzeni, realistlerin çizdiği çerçevede hâkim sübjek- tifliğine yenik düşen kâğıt üstündeki bir dizi entelektüel ideal olarak görünür. O halde, maddi hukuk devleti kavramsallaştırmasının benimsendiği bir ana- yasal düzende hâkimin nasıl konumlandırıldığına bakmak, gerçek anlamda işleyen ve kendi içinde tutarlı bir yapısal kurguya sahip olup olmadığını ortaya koymak bakımından gereklidir. Bu amaçla hâkimin yerine getirdiği ikisi me- todolojik, biri toplumsal olmak üzere üç işleve odaklanmak yerinde olacaktır. 1) Hâkim normların anlamına dair yorum yapmaktadır. 2) Hukuk normlarının somut olgulara uygulanmasında hâkim bazı durumlarda takdir kullanmakta- dır. 3) Hâkim, gerçekleştirdiği yargılama faaliyetinin insani özellikleri dikkate alan niteliği sayesinde toplumsal barışın tesisine hizmet eder. 1. Hâkimin Yorum Faaliyeti Hâkimin esas metodolojik işlevi yorum yapmaktır. Hukuki metinlere içkin olan anlam ve değerlerin idrak ve ifade edilmesi olarak yargılama, temelde bir yorumlama sürecidir166. Davanın olguları belirlendikten sonra, hangi hukuk kuralının ilgili norm olduğu ve somut olayda ne ölçüde geçerli olduğu hâkimin yorumuyla tespit edilir167. Kuralın somut olaya her uygulanışı bir yeniden yo- rumlama işlemidir168. Normun anlam bakımından açıklığa kavuşturulması sadece somut olaya uygulanabilirlik açısından değil, aynı zamanda geniş an- 164 Bkz. Pierluigi Chiassoni, “Is Realism at Odds with Constitutional Democracy? ”, Ed. Pierluigi Chiassoni, Bojan Spaić, Judges and Adjudication in Constitutional Democracies: A View from Legal Realism, Springer International Publishing, Cham, 2021, s. 36. 165 Chiassoni, s. 36. 166 Owen M. Fiss, “Objectivity and Interpretation”, Stanford Law Review, Cilt 34, Sayı 4, 1982, s. 739. 167 Robert J. Sharpe, “How Judges Decide”, Ed. Rabeea Assy, Andrew Higgins, Principles, Procedure, and Justice: Essays in Honour of Adrian Zuckerman, Oxford University Press, Oxford, 2020, s. 92. 168 Radin, s. 819. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 118 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek lamda hukuk devleti gereklerine uygunluğun sağlanabilmesi için de şarttır169. Hâkimin normun anlamını tespit ederken başvurduğu geleneksel araçlar, sö- zel, sistematik, tarihsel ve teleolojik yorum metotlarıdır. Sözel/lafzi yorum, hukuki metnin dildeki düz anlamına odaklanır. Bu yöntemde bir normun en dolaysız anlamı yerleşik dilbilgisi kuralları doğrultusunda metni oluşturan kelime ve cümlelerin incelenmesinden elde edilir. Fakat bu sadece bir baş- langıç noktasıdır. Zira kanunun lafzı her zaman somut durumun çözümüne ilişkin gereken rehberliği sağlamayabilir. Şüphe durumunda sistematik yorum marifetiyle normun normlar ağındaki konumuna, yani bağlama göre anlam- landırma yapılır. Bununla birlikte, lafzın yetersizliği halinde yasa koyucunun normun yapım sürecindeki amacını belirlemek de anlamın aydınlatılmasını sağlayabilir. Bunun için tarihsel yorum, kanun koyucunun sübjektif iradesi- ni gösteren yasama geçmişini, o döneme ait hazırlık belgeleri ve parlamento tartışmaları ışığında ele alır. Son olarak, teleolojik/amaçsal yorum, normun yürürlüğe konduğu dönemdeki anlamının ve ihdas edilme amacının ötesine geçerek, hukuk düzeninin değişen yapısı içinde kazandığı rasyonel/objektif anlamı ve hedefleri tespit etmeye çalışır170. Tüm bu yorum usulleri hâkimin yo- rum faaliyetinin karmaşık doğasına işaret eder. Normların tutarlı ve istikrarlı bir şekilde uygulanmasının yanında anayasal değerlerin gerçekleştirilmesini sağlama ödevi, hâkimin yorum faaliyetinin mekanik işlemekten uzak bir zihni çabanın ürünü olduğunu ortaya koyar. Özbudun’a göre bu zihni faaliyet, doğa- sı gereği sübjektiftir171. Yorumun sübjektifliği, hâkimin kişisel ahlak ve değer ölçütlerinin yorumu belirlemesi riskini beraberinde getirir. Tamanaha’nın ifade ettiği gibi, “Eğer hâkimler hukuki kararlarını -ister sadece kuralların uygulanmasını, isterse kurallar ve amaçların bir kombinasyonunu içeriyor olsun- büyük ölçüde ki- şisel görüşlerine dayandırıyorlarsa, o zaman hukuk devleti ideali bir aldat- macadan ibarettir.”172 Daha önce, maddi hukuk devleti anlayışının biçimsel objektifliğin yanında değerler seti olarak da objektif hale getirilmiş bir çerçe- ve oluşturduğundan bahsetmiştik. Böylece ahlak, eşitlik, hakkaniyet, iyiniyet, sağduyu gibi değerler alanına ait kavramların hâkimin sübjektif algısına bıra- kılmayıp pozitif alana çekilmesi söz konusu olur. 169 Bertil Emrah Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2010, s. 9. 170 Aral, ss. 185-190.; Oder, s. 55, 74 ve 104; Yasemin Işıktaç ve Sevtap Metin, Hukuk Metodolojisi, 9. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2023, s. 201 ve 202. 171 Ergun Özbudun, Anayasalcılık ve Demokrasi, 2. Bası, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2017, s. 67. 172 Brian Z. Tamanaha, “How an Instrumental View of Law Corrodes the Rule of Law”, DePaul Law Review, Cilt 56, Sayı 2, 2007, s. 494. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 119 Federal Almanya Anayasa Mahkemesinin (FAYM) “objektif değerler düzeni” (objektive Wertordnung) yaklaşımı maddi hukuk devleti anlayışının en somut halidir. Bu anlayışın temel dayanak noktası olan Federal Alman Anayasası md. 1(3), Anayasada korunan temel hakların yasama, yürütme ve yargıyı bağlayan doğrudan uygulanabilir hukuk normları olduğunu söyler173. FAYM, Lüth Ka- rarında temel hakların kamu gücünün müdahaleleri karşısında koruma sağla- masının ötesinde hukukun bütünü üzerinde etki doğurduğunu kabul etmiştir: “[Anayasanın] temel haklara ilişkin bölümü objektif bir değerler düzeni ku- rar ve bu düzen temel hakların etkili gücünü daha da pekiştirir. Bireyin top- lum içinde özgürce gelişen kişiliğine ait haysiyetini merkeze alan bu değerler sistemi hem kamu hem de özel hukukun tüm alanlarını etkileyen temel bir anayasal karar olarak görülmelidir.”174 Objektif değerler düzeninin hukukun bütününe etkili olduğu kabul edildiğinde, anayasa-altı normların yorumunda objektif bir ölçüt belirlenmiş olmaktadır. Oder’in “anayasa odaklı yorum” olarak nitelendirdiği bu yaklaşımda Anayasa normlarının yaslandığı temel de- ğerler normlar hiyerarşisinin alt basamaklarındaki tüm normların yorumunu şekillendirir175. Dahası, normun muhtemel yorumlarından anayasaya uygun olanın seçilmesinden öte176, norma ideal anlamını ortaya çıkaracak şekilde içe- rik kazandırılması söz konusudur: “Objektif normlar olarak temel hakların hukuki içeriği, hukukun bu alanına doğrudan uygulanabilen yasal hükümler aracılığıyla özel hukukun içeriğini belirler.”177 Böylece özgül bir anayasal içe- rik kazanan özel hukuk normunun yorumu objektif değerler sistemi doğrultu- sunda anayasaya uygun olarak gerçekleşir178. Maddi hukuk devleti anlayışının hayata geçirilmesi için şart olduğunu düşün- düğümüz anayasa odaklı yorum yönteminin değerleri de içeren objektif hukuk düzeninin işlerliği açısından önem arz eden pratik işlevlerine bakıldığında: 1- Anayasal düzende pozitif nitelik kazanan haysiyet, dürüstlük, basiretlilik, haklı neden, adalet ve hakkaniyet gibi kavramların Anayasada öngörülen objektif değerler sistemi doğrultusunda hak temelli yoruma tabi tutulma- sı179, değerlerin göreceliliği ve sübjektifliği eleştirilerine karşı maddi hukuk devleti anlayışına güç katar. 2- Anayasa odaklı yorumun benimsenmesi, geleneksel yorum yöntemlerinin 173 Bkz. Kommers, Miller, s. 445. 174 Lüth Kararının (7 BVerfGE 198, 1958) İngilizce çevirisi için bkz. Kommers, Miller, s. 444. 175 Oder, s. 139. 176 Oder, s. 140. 177 Kommers, Miller, s. 444. 178 Kommers, Miller, s. 444. 179 Bkz. Oder, s. 140 ve 141. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 120 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek hak, ilke ve değer temelli bir karakter kazanmasını sağlar180. Böylece yorum yöntemlerinin çalışma prensibi adil olmayan sonuçlardan kaçınmayı da içe- recektir. 3- Kanun yorumunda Anayasa odaklı yoruma başvurulması, hukuk sisteminin bütününde anayasaya uygunluk seviyesini yükseltir181. Bu sayede maddi hu- kuk devleti anlayışı, normlar hiyerarşisinin tamamında etkililik kazanmış olur. Türk Anayasa Mahkemesi de derece mahkemeleri tarafından gerçekleştirilen kanun yorumunda Anayasanın koruduğu temel hak ve özgürlüklerin dikkate alınmamasının hak ihlali teşkil edeceği görüşündedir: “Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin kararla- rındaki kanunun yorumuna ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemeleri- nin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun veya Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfîlik halinde hak ve özgür- lük ihlaline sebebiyet veren bu tür kararların bireysel başvuruda incelenmesi gerekir.”182 Gökcan’ın da tespit ettiği üzere, kanunu uygulayacak merciin nor- mu temel haklar odaklı yorumlaması anayasal zorunluluk teşkil eder183. Yorum aynı zamanda kanunun anayasaya uygun olup olmadığını ortaya çıka- rabilecek bir süreçtir. Wacks’in deyimiyle hâkimlerin “hukuk devletinin yo- rumcusu ve koruyucusu”184 olması en etkili haliyle anayasaya uygunluk dene- timinde görülür. Kanunların anayasaya uygunluk denetiminin kabul edildiği sistemlerde hâkimin yorumu ülkenin temel politik kararı üzerinde belli ölçüde etki doğurabilmektedir. Amerikan sisteminde derece mahkemesi hâkimleri anayasaya aykırılık tespit ettiği hallerde ilgili yasa hükmünü yok sayma/ih- mal yoluna gider. Türk hukukunda ise derece mahkemesi hâkimi anayasaya aykırılık iddiasını ciddi bulması halinde veya kendi tespiti üzerine önündeki davayı askıya alarak itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmektedir. Anayasa yargısı da iptal davası veya itiraz yoluyla kendisine başvurulduğun- da söz konusu hükme anlam verirken ve geçerliliğini değerlendirirken özünde 180 Oder, s. 141. 181 Oder, s. 142. 182 AYM, Abdullah Ünal Başvurusu, B. No: 2012/1094, (03 Temmuz 2014), para. 39. Vurgular bize ait. 183 Hasan Tahsin Gökcan, “Anayasal Denetimin Fonksiyonları Bağlamında Türk Anayasa Mahkemesinin Hak İhlali Kararlarının Objektif Etkisinin Anayasal Temelleri Üzerine Bir İnceleme”, Anayasa Yargısı, Cilt 41, Sayı 1, 2024, s. 50. 184 Raymond Wacks, The Rule of Law Under Fire?, Hart Publishing, Oxford, 2021, s. 36 ve 43. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 121 bir yorum faaliyetinde bulunur. Yorum yoluyla hukuk düzeninde etki doğur- ma gücü bu şekilde zirveye ulaştığında, hâkimlerin “partizan politik tercihler” doğrultusunda değil, koruduğu değer ve ilkelerle anayasal bütünlüğü gözete- rek hareket etmesi keyfîliğin önlenmesi ve yargıya olan güvenin sürdürülmesi için şarttır185. 2. Yargısal Takdir Hâkimin yerine getirdiği metodolojik işlevlerden ikincisi olan yargısal takdire (judicial discretion) geldiğimizde ise, takdir yetkisinin kullanımında sınırın ne olduğu sorusu karşımıza çıkar. Yargısal takdirin “hukuk yaratma” anlamının yanında, hukuk normunun uygulanmasında hâkime bıraktığı hareket alanı an- lamında kullanıldığını belirtmek gerekir. Hâkimin hukuk yaratma anlamında kullanacağı takdir, çetin davalarda kararın nasıl verileceğini belirler. Çetin davalar (hard cases), Hart’a göre, hukuk tara- fından herhangi bir kararın dikte edilmediği ve buna bağlı olarak hukukun kıs- men belirsiz veya eksik olduğu davalardır186. Hukuken öngörülmemiş veya dü- zenlenmemiş böylesi davalarda hâkim yargısal takdir yoluyla hukuk yapıcı rol üstlenir187. Hart, hukuk sistemlerinin davranışları yönetmek için ağırlıklı olarak genel kurallara dayandığını söyler. Genel kuralın geçerli olduğu ve doğrudan uygulanabildiği açık davalar çoğunluktadır. Fakat bazı davalarda genel kura- lın uygulanması sırasında bir muğlaklık ortaya çıkar. Bu durumda söz konusu kuralın uygulanıp uygulanmayacağı konusu belirsizdir. Kuralın yapısı hem uy- gulanma yönünde hem de uygulanmama yönünde sebepler bulmaya müsaittir. İşte bu durumu Hart, hukuk kurallarının insan dilinin genel bir özelliği olarak açık dokulu (open texture) oluşuyla açıklar188. Hayatın akışında meydana gele- bilecek olguları öngörmekteki sınırlılığımız, her ihtimali kapsayan yasalar yap- mayı imkânsız kılar. Bu öngörü yetersizliği kuralların amacına dair göreli bir belirsizliğe neden olur189. Öngörülmeyen bir durum ortaya çıktığında, yasanın amacına dair açık alternatifler arasında bir seçim yapılacaktır. Çözüm, seçimin çatışan menfaatler arasında bizi en iyi tatmin edecek şekilde gerçekleştirilme- sidir190. Böylece hâkim, vicdanlı bir yasa koyucu gibi, davanın yarışan çözümle- ri arasında en iyisinin ne olduğuna dair hissine güvenerek seçim yapacaktır191. 185 Bkz. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, s. 95. 186 Hart, s. 272. 187 Hart, s. 272. 188 Hart, s. 123. 189 Hart, s. 128. 190 Hart, s. 128 ve 129. 191 Hart, s. 275. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 122 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek Hâkimin takdirinin sınırını hukukun genel mantığı ile sağduyu oluşturur192. Dworkin ise, mevcut kuralların esnetilmesi veya yeniden yorumlanmasıyla bile karara bağlanamayan özgün meseleleri gündeme getiren çetin davalarda dahi hâkimin hukuk yaratma işlevini kabul etmez193. Yerleşik bir kural davanın so- nucunu dikte etmiyorsa, kararı belirleyecek olan ilkelerdir194. Dworkin’in var- sayımsal yargıcı Herkül’den beklediği, bireysel haklara işlerlik sağlamak için toplum ahlakından yola çıkarak önündeki davada geçerli tek doğru cevabı bul- masıdır195. Zira, hâkimlerin hukuk sisteminin altında yatan ilkeleri yorumla- yarak bulmaya çalışması gereken doğru bir hukuki cevap her zaman vardır196. Dworkin’e göre ilkeler, “arzu edildiği düşünülen ekonomik, siyasi veya sos- yal bir durumu ilerleteceği veya güvence altına alacağı için değil, adaletin, hakkaniyetin veya ahlakın başka bir boyutunun bir gereği olduğu için uyul- ması gereken standartlardır.”197 Kuralların “ya hep ya hiç” şeklindeki çalış- ma prensibinin aksine, ilkeler ağırlık ve önem bakımından tartım faaliyetine tabidir198.Yargısal takdiri sınırlayan bu ilkeler, bizatihi hukukun parçası olup aynı zamanda hukuk güvenliğini de temin eden faktördür199. Hâkimin çetin davalardaki işlevi özgür yasa koyuculuk değil, “insanların hakları ve ödevle- riyle ilgili tutarlı bir dizi ilke içinde, toplumlarının siyasi yapısının ve hukuki doktrininin en yapıcı yorumunu bulmaya çalışmak” ve böylece adalet, hakka- niyet ve uygun hukuki usule göre davranma anlayışını takip ederek hukukun bütünlüğüne hizmet etmektir200. Kanun koyucunun irade ve isteği olmadan, normatif planına ve amacına ay- kırı biçimde norm boşluğu ortaya çıkması halinde hâkimin hukuk yaratması gündeme gelir201. Bu olgu, kanun koyucunun normu ayrıntılandırmada benim- sediği yaklaşımdan (genel/kazuistik) veya gösterdiği özenden bağımsız olarak ortaya çıkabilir202. Türk Medeni Kanunu (TMK) md. 1 yargısal karar vermede 192 Türkbağ, Hart-Dworkin, s. 73. 193 Ronald Dworkin, “Hard Cases”, Harvard Law Review, Cilt 88, Sayı 6, 1975, s. 1058, (Hard Cases). 194 Dworkin, Hard Cases, s. 1060. 195 Wacks, s. 60. 196 Bkz. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Bloomsbury Academic, London, 2013, s. 335 vd., (TRS). 197 Dworkin, TRS, s. 39. 198 Dworkin, TRS, ss. 40-43. 199 Türkbağ, Hart-Dworkin, s. 74. 200 Ronald Dworkin, Law’s Empire, Belknap Press, Cambridge, Massachusetts, 1986, s. 225 ve 255. 201 Seyfullah Ediş, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 30, Sayı 1, 1973, s. 173; Aral, s. 157. 202 Oder, s. 262. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 123 hukuk yaratmaya varabilecek süreci kademeli olarak düzenlemiştir. Buna göre, öncelikle hâkim kanunun lafzına ve amacına göre önündeki uyuşmazlığı kara- ra bağlamaya çalışacaktır. Eğer bu şekilde somut olaya uygulanabilecek hükme ulaşamıyorsa örf ve âdet hukukundan hüküm çıkartacak, bu da mümkün olma- dığında yasa koyucunun somut olayı düzenleyecek olsa ne şekilde norm ürete- ceği hakkında muhakemede bulunarak uyuşmazlığı o doğrultuda çözecektir203. Hukuk yaratma faaliyetinde hâkim 1) normun genel ve soyut nitelikte olmasını temin etmeli, 2) yarışan menfaatler arasında dengeyi gözetmeli, 3) yaratılan normun hukukun bütünlüğüyle tutarlı olmasına özen göstermelidir204. Hâkimi sınırlayan bir hukuk kuralı bulunmadığı hallerde yargısal takdirin bir genel ilke olarak hakkaniyetle sınırlı olduğu da unutulmamalıdır205. AY md. 138 “Hâkimler, … Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vic- dani kanaatlerine göre hüküm verirler.” demek suretiyle hâkimin hukuk yaratma yetkisine anayasal dayanak oluşturmuştur. Buradaki vicdani kanaat hâkimin sübjektif karakterinden doğan bir ölçüt değildir. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygunlukla kayıtlanmış206 ve bu şekilde objektif çerçeveye oturtul- muş bir tartımı ifade eder. Bu doğrultuda, TMK md. 1 kapsamında başvurula- cak normu aşan hukuk yaratma faaliyeti, ilgili normu, Anayasayı ve hukukun genel ilkelerini birlikte ele alarak, bunların ortaya koyduğu müşterek hedefi ve değerleri hesaba katmak durumundadır207. Hâkimin hukuk yaratması anayasa hukuku alanında da geçerlidir. AYM’nin yürürlüğü durdurma kararları alma yetkisini kendinde görmesi, normu aşan hukuk yaratma faaliyetine örnektir208. 1993 yılında verdiği kararda AYM, ön- celikle yürütmeyi durdurmayı “yargısal denetimin etkinliğinin özünde var olan bir araç” olarak konumlandırmış, Anayasaya aykırı kanunları iptal yet- kisini haiz olan Mahkemenin, sonuçları iptalden çok daha hafif olan yürürlüğü durdurma yetkisine evleviyetle sahip olduğunu ifade etmiştir. Ardından yazılı kurallarda yürütmeyi durdurma yetkisini düzenleyen herhangi bir normun bu- lunmadığını, bu konuda boşluk olduğunu tespit etmiştir. TMK md. 1’deki hu- kuk yaratma yetkisinin ceza hukuku dışında diğer hukuk alanlarında da geçerli 203 Türk Medeni Kanunu Madde 1 – “(1) Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. (2) Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” 204 Kemal Gözler, Hukuka Giriş, 17. Bası, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2020, s. 404. 205 Abdullah Dinçkol, “Hâkimin Takdir Yetkisinin Kullanılması Sürecinde Hakkaniyet”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi-İstanbul Barosu Yayını, Cilt 9, 2003, s. 178, (Hakkaniyet). 206 AYM, E. 1993/33, K. 1993/40 (21 Ekim 1993). 207 Oder, s. 284. 208 Oder, s. 275. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 124 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek olduğunu belirterek, AY md. 138’i delil göstermiştir. Buna göre, AY 138. mad- dede vicdani kanaatin ölçütlerinden sayılan “hukuk” kavramı hâkimin hukuk boşluğunu doldurmak için koyduğu kuralı da kapsar. Böylece, AYM hâkimleri de diğer yargı organları gibi boşluk durumunda hukuk yaratma faaliyetine baş- vurabilecektir. Mahkeme, kararlarında yalnızca yazılı kuralların sözüyle bağlı olmadığını; Anayasa’nın, yasaların, hukukun ve yargı işlevinin özünü de dik- kate alacağını ifade ettikten sonra, kararlarında hukukun üstün ilkelerinin ölçü norm olarak kabul edildiğini hatırlatmıştır. Kararda ayrıca demokrasi, insan hakları, hukukun üstünlüğü ve bunlara dayanan Anayasa Mahkemesi karar- larının bağlayıcılığı ile hak arama özgürlüğü, yürürlüğü durdurma yetkisinin varlığını gerektiren dayanaklar olarak zikredilmiştir209. Normu aşan hukuk yaratma faaliyetinin başka bir örneği de Avrupa Birliği’nde temel hak ve özgürlükler alanının ortaya çıkışında görülebilir210. Adalet Di- vanı ilk olarak Stauder (1969) kararıyla Birliğin genel prensiplerine içkin temel hakların kendisi eliyle korunacağından söz etmiş, Internationale Handelsgesellschaft (1970) davasında, temel hakların tespitinde ilham kayna- ğı olarak “üye devletlerin ortak anayasal geleneklerine” müracaat edileceğini kararlaştırmıştır. Nold II (1974) kararında ise, mülkiyet hakkı ile serbest eko- nomik aktivite hakkını genel prensiplere dahil etmiştir211. Temel haklar mese- lesi 1987’de imzalanan Avrupa Tek Senedi’ne kadar Birliğin antlaşmalarında yer bulmazken, Birlik hukukunda temel haklar koruması Divan’ın hukuk ya- ratması yoluyla kademeli olarak somutlaşan bir gelişim süreci izlemiştir. Oder, hukuk yaratma ile hukuk devleti arasındaki ilişkiye dikkat çeker. Buna göre, hâkimin önündeki uyuşmazlığı çözüme kavuşturmaktan imtina edememe- si hukuk devletinin gereğidir. Fakat hakkın hâkim tarafından yerine getirilmesi zorunluluğu, anayasanın koruduğu hukuk güvenliği, hukukun eşit uygulanması ve erkler ayrılığı gibi ilkelerin feda edilebilmesi anlamına gelmeyecektir. Hukuk yaratma ihtiyacını ortaya çıkaran zaruri nedenlerin diğer anayasal ilkelerle des- teklenmesi, gerilim içinde olduğu ilkeler karşısında bu faaliyeti kabul edilebilir kılar. Şu hâlde, hukuk yaratma anayasal ilkelerin birbiriyle dengelendiği bir ze- minde gerçekleşecektir. Anayasa odaklı yorum, bu noktada, hukuk yaratmanın anayasal gerekçelerini ortaya çıkarma işlevi yüklenebilir212. Hâkimin hukuk ya- ratma faaliyetini nesnel olarak gerekçelendirebildiği haklı nedenlere dayandır- 209 AYM, E. 1993/33, K. 1993/40. 210 Bkz. Oder, s. 260. 211 Çiçekfidan, ss. 32-36. 212 Oder, s. 282 ve 283. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 125 ması213, hukuk devletinin keyfîlik karşıtı düzen idealinin bir gereğidir. Yargısal takdirin normu aşan hukuk yaratma boyutunu ele aldıktan sonra, hu- kuk normunun uygulanmasında hâkime bıraktığı hareket alanı anlamındaki takdir yetkisinden söz etmek gerekir. Takdir yetkisi, hâkimin somut olaya uy- gulayabileceği bir kuralın var olduğu ve fakat uyuşmazlığı çözecek hükmün uy- gulanma şartlarına dair tam bir rehberlik sağlamadığı durumlarda söz konusu olur214. Bu noktada kanun gerekli kesinliği sağlamadığı için hüküm içi boşluk oluşur215. Kanun metninde bazen belirli hususların açıkça hâkim tarafından tak- dir edileceğine yer verilirken, bazen de “durumun gerekleri”, “işin mahiyeti”, “iyiniyet” gibi ifadeler yoluyla hâkime takdir yetkisi bırakılır216. Bu gibi ifadeler hâkime belirli bir doğrultuyu işaret ederken aynı zamanda somut olayda uygula- nabilmeleri ek muhakeme gerektirir217. Takdir yetkisi, dayandığı kanun madde- sinin koruduğu değer doğrultusunda, aynı hukuki durumdakilere kanunun eşit şekilde uygulanması kuralını ve ölçülülük ilkesini dikkate alarak kullanılır218. TMK md. 4’e göre, “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gerekle- rini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.” Buradaki hakkaniyet, katı bir sap- tama ile düzenlenmesi halinde sakınca doğuracak bazı şart ve çözümlerin kural içinde eksik veya esnek bırakılması durumunda devreye girer219. Taraf- ların özel durum ve koşulları göz önünde bulundurularak karara varılması- nı temin eder220. Böylece hâkim kararında, objektif adalet ilkesinin sübjektif düzeyde gerçekleşmesini gözetecektir. Yani hakkaniyet “adaletin somut olaya uygulanmasıdır.”221 Öte yandan, hakkaniyete ilişkin takdir yetkisi de nesnel ve maddi sebeplere tabi olup, salt hissi değerlendirmelerle kullanılamaz222. Hak- kaniyetin, uyuşmazlıkta öne çıkan ve başka olaylarda tekrar başvurulabilecek temel özelliklerin belirleyici olduğu rasyonel bir karar faaliyeti olduğu unutul- mamalıdır223. Özetle, ister normu aşan hukuk yaratma isterse hâkimin takdir yetkisi bağla- 213 Oder, s. 263. 214 Gözler, s. 405 ve 406. 215 Aral, s. 159. 216 Gözler, s. 407. 217 Aral, s. 159. 218 Osman Gökhan Antalya, “Hukuk Bilimine Katkı Olarak” Hukuk Metodolojisi, Cilt 2, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s. 778 ve 779. 219 Edis, s. 190. 220 Gözler, s. 409. 221 Dinçkol, Hakkaniyet, s. 185. 222 Edis, s. 191; Gözler, s. 409. 223 Aral, s. 207. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 126 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek mında ele alınsın, yargısal takdir, hâkimin önündeki uyuşmazlığı çözmekten imtina edememesi, dilin doğasından ve yaşamdaki öngörülemezlikten kaynak- lanan belirsizliklerin hukukta takdiri gerektirmesi anlamında zorunlu; somut uyuşmazlıkta öznel durumlar dikkate alınmakla beraber, üretilecek çözümün hukuk sisteminin bütünlüğünü gözetecek objektif nedenlere dayandırılması anlamında tarafsız; hukuk sisteminin genel ilkeleri ve koruduğu değerlerle çerçevelendiği için sınırlı nitelikte bir faaliyettir224. Maddi hukuk devleti, takdire dayalı muhakeme ile somutlaştırılan değer ve ilkeler içerir. Ancak, bu değer ve ilkelerle şekli hukukilik gereklerinin karşı- lıklı uyumu ve birlikte geçerliliği sağlanmadan keyfîliğin önlenmesi mümkün görünmemektedir. Etcheverry, bu noktada çözülmesi gereken bazı gerilim alanlarına işaret eder. Buna göre, hukuk devletinde normların açıklığı ve ke- sinliği ilkesi ile takdir yetkisine açık ve dolayısıyla bir ölçüde muğlaklık taşıyan normların kabul edilmesi bir vakıadır. Takdire dayanan kararlar genel kuralın öngördüğü tek çözümün uygulanması şeklinde işlememektedir. Ayrıca, güçlü yargısal takdirle yaratılan kuralların geleceğe dönük olma şartını tam mana- sıyla sağlamadığı düşünülebilir. Zira davadan önce bu kural bilinememektedir. Kararın takdire bağlı oluşu öngörülebilirliği de zedeleyebilir. Yargısal takdir sınırsız olmamakla birlikte, bir noktada hukukun kontrol edemediği marjı içerdiğinden kamu görevlilerinin eylemleri ile yasalar arasındaki uyum şartı mutlak anlamda sağlanamayacaktır225. Solum ise, yargısal takdirin hukuk devleti ile uyumunu sağlamak hususunda hâkimin rolünü öne çıkarmaktadır. Eğer hâkim belirli erdemleri kendinde ta- şırsa, hakkaniyet gibi yargısal takdir meselelerinin hukuk devleti ile potansi- yel gerilimi aşılarak bu kavramların birbirini destekleyecek şekilde iç içe geç- mesi sağlanabilecektir. Solum’a göre hâkimin sahip olması gereken erdemler şunlardır226: 1) Yargısal akıl (judicial intelligence): Hâkimler hukuku anlayıp teorik yaklaşım geliştirmede yetkinlik sahibi olmalıdır. Bu, incelikli huku- ki muhakeme ve diğer pratik disiplinlere ait karmaşık olguları anlamak için gereklidir. 2) Yargısal bilgelik (judicial wisdom): Hâkimler, davada hangi he- deflerin peşinden gidileceği konusunda ve bunları gerçekleştirmeye en müsa- it araçların seçiminde pratik bilgeliğe sahip olmalıdır. 3) Yargısal dürüstlük (judicial integrity): Hâkimler, kararlarını kişisel hırslarının veya siyasi/ahlaki tercihlerinin etkisinden arındırıp hukuka dayalı oluşturmak suretiyle, hukuka 224 Bkz. Juan B. Etcheverry, “Rule of Law and Judicial Discretion: Their Compatibility and Recip- rocal Limitation”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Cilt 104, Sayı 1, 2018, s. 127 ve 128. 225 Etcheverry, s. 130. 226 Lawrence B. Solum, “Equity and The Rule of Law”, Ed. Ian Shapiro, The Rule of Law: Nomos XXXVI, NYU Press, New York, 1994, s. 130, 131 ve 132. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 127 sadakati ve hukukun tutarlılığını gözeten bir tutum takınmalıdır. 4) Yargısal mizaç (judicial temperament): Hâkimler, yargı sürecini tehlikeye atabilecek aşırı tepkilerden kaçınmakla beraber, tahrikler karşısında dengeli ve orantılı bir yanıt verebilecek ve böylece yargılamanın kaotik bir hal arz etmesini ön- leyebilecek mizaçta olmalıdır. 5) Yargısal tarafsızlık (judicial impartiality): Hâkimler, uyuşmazlıkta taraflardan birine diğerinden daha güçlü eğilim gös- termeden, tüm taraflara karşı eşit düzeyde sempati ve empati geliştirmelidir. 6) Adalet (justice): Hâkimler, uyuşmazlığın taraflarına hakları neyse onu ver- me gayretinde olmalıdır. Bu bazen kuralın doğrudan uygulanmasından hasıl olabileceği gibi, bazen de kuralın lafzından ayrılmayı gerektirebilir. Maddi ve şekli hukuk devleti ilkeleri arasındaki uyumu sağlamak üzere hâkimin yerine getireceği görevlerden ilki, yargısal takdiri hukukun bütünlüğünü koru- yacak şekilde kullanmaktır. Yasaların genelliği ilkesi ile yasaların açıklığı ilkesi arasındaki gerilimin yanında, hukuk sisteminin yeni olgulara göre esnekliğini sağlamak maksadıyla bilinçli olarak bırakılan muğlaklıklar takdire alan açar. Bu durum hukuk devletinin yasa koyucu ve hâkimler arasındaki “iş birliğine” yaslandığını gösterir227. Yargısal takdir yetkisinin şekli hukukilik ilkeleri ba- kımından doğurabileceği potansiyel sakıncalar, yargısal dürüstlüğe sahip bir hâkim tarafından en aza indirilebilir. Çünkü böyle bir hâkim, kuralın lafzından ayrılırken ruhunu korumayı önemseyecek, takdir kullanırken hukukun tutarlı- lığına öncelik verecektir228. Hâkimin uyuma ilişkin ikinci görevi, yargısal takdirin hukuk kurallarının ile- riye dönüklüğü ilkesi bakımından oluşturduğu öngörülebilirlik sorununu izale etmektir. Sorunun kaynağı, takdir yetkisine dayanan bir kuralın kesin içeri- ğinin bir dava karara bağlanmadan önce tam olarak bilinememesidir229. Ön- görülebilirlik problemi, hâkimin takdirini hakkaniyet çerçevesinde kullanma- sıyla aşılabilir. Zira bu durumda, hukuk kuralının uygulanmasından doğacak sonuçlara ilişkin olağan beklentiler, kanunun lafzına sıkı sıkıya bağlı kalınan kararlara göre daha fazla korunmuş olacaktır230. Hakkaniyet, yargısal takdirin kanunun ruhuna uygun biçimde kullanılmasını temin eder. Böylece, katı lafzi uygulamadan kaynaklanabilecek, kuralın amacıyla uyumsuz ve beklenmedik kararların ortaya çıkması önlenmiş, hukuki öngörülebilirlik artırılmış olur. Hakkaniyetin öngörülebilirliği artıracak şekilde kullanılması, hâkimin amaç- 227 Etcheverry, s. 131. 228 Solum, s. 136. 229 Bkz. Etcheverry, s. 130. 230 Solum, s. 139. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 128 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek lara ve araçlara ilişkin yargısal bilgeliği kuşanmış olmasıyla ilişkilidir231. Yargısal takdirin tüm ilkesel önlemlere rağmen yine de hukuk normlarının sıkı kontrolünün dışına taşan bir boyut ihtiva etmesi, hukuk kurallarıyla kamu görevli- lerinin faaliyetleri arasındaki uyum ilkesinin karşılanmasında hâkimin şahsi irade- sinin etkisini öne çıkarır. Bu noktada hukuk devletinin gereği, takdire başvurmanın kaçınılmaz olsa da yalnızca istisnai bir durum olarak görülmesi, kullanımının adil ve rasyonel seçeneklerle sınırlı olmasıdır232. Kısacası, hâkim takdir bakımından bir noktada kendi kendini sınırlamakla yükümlüdür. Hâkimin kendini sınırlama bece- risi, karar verme sürecinin bütününü adalet ilkesi başta olmak üzere maddi hukuk devleti anlayışının kapsadığı değerlerle bağdaştırmakta hayati önem taşır. Yargısal takdirin hukuk devletiyle bağdaşmasında belirleyici kriter gerekçelilik- tir. Hukuk devletinin öngördüğü objektif hukuk düzeni hükmün dayanaklarının sorgulanabildiği ve hukuka aykırılık halinde düzeltici mekanizmaların işletilebil- diği bir yargı sistemi öngörür. Hesap verebilirlik ilkesi bu sayede yargılama süre- cinin bütününe sirayet eder. Yargısal kararın hukukiliği, geleneksel yorum yön- temlerinden hukuk yaratmaya kadar hâkimin tercihlerinin sübjektifliğe değil, rasyonel bir kanıtlama ve gerekçelendirmeye yaslanmasına bağlıdır233. Hart’ın yasa koyucu hâkimi de kararını haklı çıkaracak gerekçeleri mutlaka sunacak- tır234. “Gerekçe, hukukun adalete nasıl dönüştüğünün metodolojik izahıdır.”235 Gerekçe yükümlülüğü, hâkimi makul kararlar vermeye yöneltir. Hükmü des- tekleyecek argümanları bir araya getirirken hâkim davanın olgularına daha fazla nüfuz etmiş olur236. Takdire bağlı kararın gerekçelendirilmesinde, dava konusu olayın hangi özelliklerinin göz önünde bulundurulduğu, bunların na- sıl değerlendirildiği ve hakkaniyetli sonuca nasıl ulaşıldığı izah edilmelidir237. Erdem merkezli hakkaniyet düşüncesi de ancak paylaşılabilir rasyonel gerek- çelendirme sayesinde hukuk devletini destekleyen ve onunla bağdaşan bir çer- çeve kazanır238. 231 Solum, s. 139. 232 Etcheverry, s. 132 ve 133. 233 Oder, s. 241. 234 Hart, s. 273. 235 Hilmi Şeker, Esbab-ı Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe, 2. Bası, Yeditepe Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2020, s. 48. 236 Dinçkol, Temel İlkeler, s. 176. 237 Antalya, s. 780. 238 Bkz. Solum, s. 144 ve 145. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 129 3. Yargılamanın İnsani Kurgusu Hukuk devletinde yargılamanın kurgusu insan merkezlidir. Şekli-prosedü- rel hukuk devletini ele alsak dahi, korunması ve saygı gösterilmesi istenilenin özünde insan haysiyeti ve özgürlüğü gibi insanın varoluşuna içkin değerler ol- duğu görülür239. Hatta Fuller’a göre şekli ilkelerden “her sapma insanın sorum- lu bir fail olarak haysiyetine yönelik bir hakarettir.”240 Yasa yapımından başla- yan, yasanın uygulanmasını yöneten ve yargılamanın her aşamasında etkili olan ilkelere insani niteliklerin kaynaklık ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Zira insan, varoluşundan ileri gelen hususiyetlerin dikkate alınmasını beklemekte- dir. İlkelerin fonksiyonu, bu beklentileri gözeten bir hukuk düzeni kurmaktır. Yargılamaya yön veren usuli adalet ilkeleri elimizdeki kurgunun insani bek- lentiler doğrultusunda şekillendiğini kanıtlar. Tyler’ın ortaya koyduğu şekilde, usuli adalet ilkeleri hukuki dinlenilme, tarafsızlık, saygı ve güvendir. Bireyler, haklarında karar verilmeden önce seslerini duyurabilmeye, kendilerini doğru- dan ifade etme fırsatı bulmaya, kısacası otorite tarafından dinlenilmeye önem verir. Nihai karar ne olursa olsun görüşlerinin samimiyetle dikkate alındığını hissetmek yargılamanın tatminkâr olmasına dair kanaati güçlendirir. İnsanla- rın uyuşmazlıklarını mahkemeye taşımalarının altında yatan sebeplerden birisi, hâkimlerin uyuşmazlığı şahsi düşüncelerine göre değil kurallara dayalı olarak, objektif bir biçimde çözecekleri inancıdır. Hâkimden tarafsız ve ilkeli bir otorite olarak davaları tutarlı bir şekilde çözüme bağlaması beklenir. Saygı ilkesi ise, kişilerin bir uyuşmazlık durumunda hem şahsen hem de yaşadıkları problem itibariyle hukuk sistemi tarafından ciddiye alınma beklentilerinden doğar. Hak- lar ve bunlara dair koruma mekanizmaları, insanların kişiliklerine saygı duyul- duğunu, hukuk sistemi içinde önemli ve değerli görüldüklerini hissettirir. Yargı sisteminin geneline ilişkin kanaati belirleyen temel özellik ise karar vericinin karakteridir. İnsanların gözünde yargıya güven, hâkimin samimiyeti ve ilgisi ile doğru orantılıdır. Hâkim, tarafları dinleyerek argümanlarını değerlendirecek, kararının dayanaklarını dürüst ve açık bir şekilde izah edecektir. Taraflar için iyi olan neyse onu gerçekleştirmeye çalıştığı, bu yönde şahsi ön yargılarla değil tarafların çıkarlarını önceleyerek hareket ettiği algısı, güven duygusunu tesis edecek diğer unsurlardır241. Hâkimlerin kişilere saygı duyup onların kaygıları- 239 Bkz. Waldron, Procedure, s. 4. 240 Fuller, s. 168. 241 Tom R. Tyler, “Procedural Justice and the Courts”, Court Review: Journal of the American Judges Association, Cilt 44, Sayı 1, 2007, s. 30 ve 31.; Ayrıca bkz. Lenore E. Walker, David Shapiro, Stephanie Akl, “Therapeutic Jurisprudence and Problem-Solving Courts”, Ed. Lenore E. Walker, David Shapiro, Stephanie Akl, Introduction to Forensic Psychology: Clinical and Social Psychological Perspectives, Springer International Publishing, Cham, 2020, s. 112. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 130 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek na, ahlaki bakış açılarına, inançlarına, hırslarına ve duygularına ilgi göstermesi aynı zamanda mahkemelerin ahlaki otoritesinin dayanağıdır242. İHAM’ın nazarında “mahkeme”, hukuk devletinde kendisinden beklenen yar- gısal işlevleri yerine getirmek için teknik yeterlilik ve ahlaki dürüstlük gerek- liliklerini karşılayan liyakatli hâkimlerden oluşur243. Bu çerçevede hâkimler hukuk bilgisini olaya aktaran kamu görevlisi olmaktan öte, uyuşmazlığı usuli adalet ilkelerine göre çözüme kavuşturan erdemli ve güvenilir hakemlerdir. Hâkimin “işlevini hukuk devletinin amacına uygun olarak yerine getirebil- mesi, onun kişi olarak etik özgürlüğüne, bilgi donanımına, yeteneklerine ve hukukun üstün ilkelerine ilişkin doğru değerlendirmeler yapabilmesine bağlıdır.”244 Yargılamanın insanı odağına alan yapılanması çelişmeli yargılama usulünde somut olarak görülebilir. Adil yargılanma hakkının kapsadığı ilkelerden birisi olan çelişmelilik, hakkaniyete göre yargılamayı gerçekleştirmek üzere “taraf- lara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını” ifade eder245. Tarafların kendi iddia ve delillerini hâkim önünde birbirine yöneltmelerini sağlayan, hem ceza hem medeni hukuk davalarında geçerli olan bu aktif katılım imkânı, Zuckerman’a göre, mahkemenin itaat ta- lep etme hakkına sahip olduğuna dair kamuoyu algısı anlamında meşruiyeti- nin temelini oluşturmaktadır246. Uygun hukuki usullere göre yargılama, kuralların katı uygulamasından iba- ret mekanik bir süreç değil, yüz yüze etkileşime dayalı, takdir yetkisi olan bir hâkimin çok çeşitli faktörleri göz önünde bulundurduğu bir faaliyettir247. “Hâkim insana, tabiata, gerçeğe, olanağa sırt çevirmeden ve katı kalpler içinde sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa “insan kokusu” taşıyan bir çözüm ge- tirmek zorunluluğundadır.”248 Posner’a göre hâkimin ortaya koyacağı “iyi muhakeme”, empati, alçakgönüllülük, olgunluk, orantı duygusu, denge, insani 242 Adrian Zuckerman, “Artificial Intelligence – Implications for the Legal Profession, Adver- sarial Process and the Rule of Law”, UK Constitutional Law Association, https://ukconsti- tutionallaw.org/2020/03/10/artificial-intelligence-implications-for-the-legal-profession- adversarial-process-and-the-rule-of-law/ (09.11.2024). 243 İHAM, Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland, No. 26374/18 (01 Aralık 2020), para. 220. 244 Kutlu, s. 134. 245 AYM, Bülent Karataş Başvurusu, B. No: 2013/6428 (26 Haziran 2014), para. 71. 246 Zuckerman, “Artificial Intelligence – Implications for the Legal Profession, Adversarial Process and the Rule of Law”. 247 Daniel Kahneman, Olivier Sibony, Cass R. Sunstein, Noise: A Flaw in Human Judgment, Little, Brown Spark, New York, 2022, s. 340. 248 Yargıtay, 1.H.D., E: 1976/9370, K: 1976/13138, KT: 31.12.1976. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 131 kısıtlılıkların tanınması, aklı selim, ihtiyatlılık, gerçeklik duygusu ve sağdu- yunun bir bileşimidir249. Gerçekten de davanın hakkaniyete uygun bir sonuca varması hâkimin tüm tarafların bakış açısını kavramak adına empati kurma- sını gerektirir250. Bu sayede, davadaki maddi olguları tespit etmek ve anlam- landırmak kolaylaşacağından, kanunun belirlediği ölçütler dahilinde terazinin hangi yöne ağır basması gerektiği daha isabetli tespit olunacaktır. Başka bir ifadeyle, empati hukuk dışı unsurların kararı yönlendirmesi değil, hâkimin yargılama işlevinin sağlıklı gerçekleştirilebilmesi için hukuk devleti anlayışıyla sıkı sıkıya bağlı bir niteliktir251. Posner’ın listelediği diğer insani özelliklerin de aynı çerçevede değerlendirilmesi gerekir. Nasıl ki hukuk devletinde “hâkimin Anayasa’ya, yasaya ve hukuk kurallarına uymayan bir vicdan kanısından … söz edilemez”252, aynen öyle de sağduyu ve aklı selim gibi niteliklerin de kararı belirleyen hukuk dışı unsurlar olarak kabulü mümkün değildir. Bunlar ancak hukukun somut olayın gerçekliğine tam olarak nüfuz etmesini kolaylaştıran yardımcı araçlar olarak görülmelidir. Yargılamanın insani karakteri terapötik yargı fikriyle yeni bir boyut kazan- mıştır. Bu görüş, hâkimlerin kanunları uygulamakla hukuki çözümü ortaya koyan kişi olma rolünden, davanın tarafları üzerinde davranış değiştirme et- kisi tesis edebilmek için rehabilitasyonla ilgili profesyonellerle ortak çalışan bir süreç yöneticisi olmasını gerekli görür253. “Hâkim, bir yandan kişinin kendisini mahkemeye getiren eylemlerin yanlışlığını anlamasına yardımcı olurken, diğer yandan da şefkat, sempati, samimiyet ve anlayış duygusunu aktarmalıdır.”254 Hüküm verildikten sonraki süreçte hâkimin sanıklara duruş- mada dile getirilen ihtiyaçları görüşmek üzere ekibinden bir personelin kişiyi ziyaret etmesini sağlayacağını söylediği mektuplar göndermesi terapötik mü- dahaleye örnektir255. Yargılama sürecindeki terapötik uygulamaları usuli adalet ilkeleriyle uyumlu olacak şekilde geliştirmenin insan merkezli adalet sistemini ileriye taşıyacağı 249 Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2010, s. 117. 250 Thomas B. Colby, “In Defense of Judicial Empathy”, Minnesota Law Review, Cilt 96, 2012, s. 1966, (Empathy). 251 Colby, Empathy, s. 1946, 2014. 252 AYM, E. 1968/38, K. 1969/34 (06 Aralık 1969). 253 Bkz. Tania Sourdin, Richard Cornes, “Do Judges Need to Be Human? The Implications of Technology for Responsive Judging”, Ed. Tania Sourdin, Archie Zariski, The Responsive Judge: International Perspectives, Springer, Singapore, 2018, s. 97. 254 Walker, Shapiro, Akl, s. 113. 255 David B. Wexler, “Two Decades of Therapeutic Jurisprudence”, Touro Law Review, Cilt 24, Sayı 1, 2014, s. 19. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 132 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek açıktır. Kanaatimizce, hukuk devletinin maddi değer ve ilkeleri içine alan, hu- kukun uygulanmasında insan hâkimi hakkaniyetle yükümlü kılan yaklaşımı, terapötik uygulamaları usuli adaletin parçası haline getirmekte zorlanmaya- caktır. Bu aynı zamanda hukuk devletinin toplumsal barışı sürdürme hede- fiyle de örtüşür. Usuli adalet ilkeleri çerçevesinde hâkimin “sosyal düzenin en önemli barışlandırma aracına dönüştüğü”256 kabul edilir. Dinçkol’un ifade ettiği gibi, “hukuk mesleğinin bir bakımdan fonksiyonu, toplum içindeki geri- limleri, kaygıları, baskıları gidermektir.”257 Bu ise en başta hâkimin uyuşmaz- lığın tarafları üzerinde mümkün olan sağaltıcı tedbirleri muhakemenin doğal bir parçası olarak uygulamaya koymasını gerektirir. IV. Yapay Zekâ Uygulamaları Karşısında Hukuk Devletinin İnsan Hâkime Biçtiği Rolden Doğan Sorgulamalar Çalışmamızın önceki başlıkları altında, hukuk devletinin keyfîliği reddeden objektif bir hukuk düzeni öngördüğünü, maddi kavramsallaştırma doğrultu- sunda temel bazı değerleri objektifleştirdiğini, hukukun mekanik yönlerini ha- yatın organik esnekliğiyle uzlaştırmak üzere erdemli ve yetkin “insan hâkimi” adaletin yönetiminde vazgeçilmez bir konuma yerleştirdiğini ortaya koymaya çalıştık. Burada ise, hâkimin hukuk devletindeki rolünün yapay zekâ alanın- daki gelişmeler karşısında değişme potansiyelini ele alarak insan hâkim fikri- nin geleceğine dair verilmesi gereken temel kararlara işaret etmenin yerinde olacağını düşünmekteyiz. Zira, asıl sorun yapay zekâ hâkiminin teknik olarak gerçekleştirilebilme imkânından çok, hukuk devletinin mevcut kurgusunda böylesi bir yeniliğin adalet ereği açısından “arzu edilir” olup olmadığı nokta- sında düğümlenmektedir. Yapay zekâ bağlamında çözülmesi gereken ilk sorun, hâkimin uygulayıcısı ol- duğu objektif yasaların yapay zekâ uygulamaları tarafından işlenebilirliği ko- nusundadır. Hukuk devletinde yasaların genelliği ve açıklığı arasındaki den- ge, normların içeriğinin belirliliği konusunda yasa koyucunun bazı meseleleri olabildiğince net olarak düzenlemesini, diğer taraftan hakkaniyet gibi takdire dayalı konuları ise yorumla netleştirilecek şekilde düzenlemesini beraberinde getirir. Değer yüklü kelime tercihleri de yasanın anlamını bir ölçüde belirsiz- leştirir. Yasaların bütünüyle algoritmalarla temsili, aslında hukuki formalistlerin ön- gördüğü, hukuki belirliliğin tam olarak tesis edildiği bir düzeni ifade eder. Bu temsil hukuk normlarının tamamı için mümkünse, sistemin insan hâkime ba- 256 Kutlu, s. 134. 257 Dinçkol, Temel İlkeler, s. 172. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 133 ğımlılığı ortadan kaldırılabilir. Posner da yargılamanın “açık kuralların” dava- lara uygulanmasından ibaret bir faaliyet olarak kabulü halinde hâkimin yapay zekâ programları tarafından ikame edilebileceğini söyler258. Hukuk normla- rının algoritmik temsilinin ne derece imkân dahilinde olduğu hususunda al- goritmanın tanımı bize yol gösterir. Berlinski’nin tanımıyla “bir algoritma, sabit bir sembolik dağarcığa göre yazılmış, kesin talimatlarla yönetilen, 1, 2, 3, ... gibi ayrık adımlarla ilerleyen, yürütülmesi hiçbir içgörü, akıl, sez- gi, zekâ veya feraset gerektirmeyen ve er ya da geç nihayete eren sonlu bir prosedürdür.”259 Hukuk normlarının ancak çok azı algoritma tanımındaki iç mekanizmaya uyum sağlayabilecek niteliktedir. Normların açık dokulu oluşu, sistemdeki kanun ve hukuk boşlukları, “kesin talimatlarla yürütülen sonlu bir sistem” fikrine oldukça uzaktır. Hukuk normlarının yorum gerektiren yapısı bir ölçüde belirsizliğin sistemin parçası olarak kabul edildiğini gösterir260. Hukuk mutlak belirlilik esasına göre işlemez. Hal böyleyken, yasaların algoritmik kodlara dönüştürülmesiyle hu- kuk dilinin karakteristik belirsizlik ve esneklik biçimlerini ortadan kaldırmak hedeflenir261. Böylece takdire alan açan normların yerini yoruma kapalı me- kanik normlar alacaktır262. Kanaatimizce, mevcut hukuk devleti gereklilikleri çerçevesinde oluşturulan yasaların algoritmanın tanımındaki gibi mekanik bir süreçle işleyebilmesi mümkün görünmemektedir. Aksine, buradaki tercih, ya- sanın belirli kişilik özelliklerini taşıyan, hukuk eğitimi ile bilgisi ve muhakeme- si şekillenen, toplumsal değer anlayışlarını sürekli gözeten, toplumun bir üyesi olarak var olan insan hâkim tarafından uygulanması yönünde yapılmıştır. Hukuk normlarının tümden algoritmik dile dönüştürülmesi, bir başka ifadeyle tam formalizasyonu, anlaşılabilirlik bakımından da hukuk devletine uygun- luk problemi ortaya çıkarır. Pasquale, hukuk normlarının insan dilinde temsil edilmesini temel hukuk devleti prensiplerinin gerçekleşmesinin tek yolu ola- rak görür263. Zira, yasaların herkesçe anlaşılabilecek şekilde açık ve net olması erişilebilirlik ilkesinin gereğidir. Hukuk devleti, kuralların insan davranışına yön verebilmesini sağlayacak olan tedbirlerden birini yasaların anlaşılırlığı- nın sağlanması olarak belirlemiştir. Mevcut yasaların algoritmalara dönüştü- 258 Posner, s. 5. 259 David Berlinski, The Advent of the Algorithm: The 300-Year Journey From an Idea to the Computer, Harcourt, San Diego, 2000, s. xix. 260 Sharpe, s. 92. 261 Frank Pasquale, “A Rule of Persons, Not Machines: The Limits of Legal Automation”, The George Washington Law Review, Cilt 87, Sayı 1, 2019, s. 3. 262 Seda Yağmur Sümer, “Ceza Yargılamasının Geleceği: Robot Hâkim”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 23, Sayı 2, 2021, s. 1552. 263 Pasquale, s. 5. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 134 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek rülmesindeki zorluğu sıfırdan yapılacak yasaları yapay zekânın işleyebileceği algoritmik bir dilde ihdas ederek aşma düşüncesi, erişilebilirliğin bir boyutu olan herkes tarafından anlaşılırlık şartını karşılamadığı için mevcut hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmaz. Hukukun alan-bazlı formalizasyonu ihtimali ele alındığında ise, yapay zekâ le- hine bazı uygulama senaryolarından bahsedilebilir. Yeni Zelanda’da yapılmış bir çalışmada, belirli içerikteki yasaların yapay zekâ uygulamaları tarafından işlenebilecek formata dönüştürülebileceği ileri sürülmüştür. Yasa eğer 1) bir hesaplama içeriyorsa, 2) başvuru, uygunluk, yetkilendirme veya kapsamı be- lirlemek için olgusal bilgi gerektiren bir süreci öngörüyorsa, 3) tekrar tekrar kullanılan bir süreç içeriyorsa, 4) bir uygunluk süreci veya yükümlülüğü öngö- rüyorsa (örneğin, çiğ sütün insan tüketimine uygun olduğunun belgelendiril- mesinden önce gerçekleştirilmesi gereken 14 farklı adımı belirleyen normlar), 5) dijital olarak sunulabilecek bir süreç veya sistem öngörüyorsa makine ta- rafından işlenebilir formata dönüştürülmesinin faydalı olabileceği sonucuna ulaşılmıştır264. Bu içerikteki yasaların algoritmik dilde ifade edilebilmesi an- cak sınırlı bir alanda söz konusudur. Hukukta yapay zekâ uygulamalarının en başından beri vergi hukuku gibi normları büyük oranda standardize edilmiş kural tabanlı alanlarda uygulamaya geçirilmesi bunun göstergesidir. Ancak hukuk kurallarının standardize edilmesi amacıyla hukuk dilinin basitleştiril- mesi, önemli nüansların kaybolmasına yol açtığı ölçüde hukuk devletine aykı- rılık teşkil edecektir265. İnsan haysiyeti, hakkaniyet, iyiniyet gibi bağlama göre anlam dairesi sürekli güncellenen hukuki kavramların sayısallaştırılması ise şimdilik yapay zekâ kabiliyetlerinin ötesinde kalmaktadır266. Yapay zekâ uygulamalarının hukuk devletinde hâkimin işlevleri açısından aş- ması gereken engellerden bir diğeri, hukuk normlarının yoruma ve yargısal takdire tabi yapısıdır. Normların yorumunda hâkim, doğru anlamın belirlen- mesi ve benzer davalarda eşit uygulama ilkesine göre bu anlamlandırmanın istikrarlı bir şekilde sürdürülmesi vazifesini yüklenmiştir. Hukukun iç tutar- lılığı bu şekilde tesis edilmektedir. Yaşam olaylarının öngörülemezliği karşı- sında normlara yorum yoluyla kurallı bir esneklik sağlanması, keyfîlikten uzak olmak ve hukuk sisteminin öngördüğü metotlarla gerçekleştirilmek kaydıyla kabul gören bir hukuksal olgudur. Bench-Capon’a göre, yorum faaliyetinin di- namik karakteri, yeni durumlara cevap vermeyi ve toplumsal değişime ayak 264 Better Rules for Government Discovery Report, 2018, https://www.digital.govt.nz/ dmsdocument/95-better-rules-for-government-discovery-report/html (15.11.2024), s. 27. 265 Bkz. Pasquale, s. 54. 266 Krş. Sevda Bora-Çınar, “Dava Yönetimi ve Yapay Zekâ Etkileşimi Üzerine Düşünceler”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt 20, Sayı 234, 2022, s. 2124. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 135 uydurmayı temin eden, hukukun en güçlü yönlerinden birisidir267. Bu saye- de toplumun ortak değerlerinde zamanla ortaya çıkan değişimler karşısında hâkimin yorum faaliyeti, hukukun bu duruma adapte olmasını sağlayarak yar- gı kararlarının yaşamsal gerçekliği takip etmesine olanak tanır268. Makine öğ- renmesi yoluyla geliştirilen algoritmaların geçmiş verilere dayalı eğitim süreci, işte bu dinamik yapıyla bir noktada ayrışır. Davaya uygulanacak kuralın yorum yoluyla güncel ve yeni bir anlam kazanması, retrospektif analiz esasıyla çalışan makine öğrenmesi algoritmalarının etkili olamayacağı bir boyutu ifade eder269. Hukukun uygulanmasındaki bağlamsallık yorumu zorunlu kılar. Her davanın benzersiz yönler içeren vakıaları hukuk normunun yeniden yorumlanması ihtiyacını ortaya çıkarır270. Bladini ve Bergman-Blix’in ortaya koyduğu üzere, örneğin kasıt, dikkatsizlik, uyumlu eylem, meşru müdafaa veya güvenilirlik gibi kavramlar her olayda yorumlanarak bağlama göre anlam kazanır. Kişinin meşru müdafaa içinde hareket edip etmediğini belirlemek için hâkim, bağlamı anlamaya çalışacak, taraf anlatımlarını dinleyecek ve empati kurmak suretiyle kanaatini netleştirmeye çalışacaktır. Yargılamadaki bu bağlama oturtma çaba- sı da insana özgü duygusal ve bilişsel kabiliyetlerin ürünüdür271. Meşru müda- faa gibi kritik sonuçlar doğurabilecek bir hukuki kavramın yargılama sırasında sarfedilen söylemlerden etkilenmeye açık oluşu, hâkimin insani duyarlılık ve mesleki uzmanlığı bir arada kullanarak adil sonuç elde etme faaliyetinin öne- mini ortaya koyar. Bu bağlamsallık hassasiyeti de yapay zekâ uygulamalarının kazanması zor görünen özellikler arasındadır. Hukuk devleti kurgusu ilkelerle çerçevelenmiş yargısal takdiri kabul eder. Ka- nun metninde takdire göre karar verileceğinin açıkça ifade edildiği durumda kanunun sınırları dahilinde hâkime hareket alanı sağlanırken, hukuk boşluğu halinde bu hareket alanı daha da genişler ve norm koyuculuk seviyesine ulaşır. Anayasal düzenin parçası olarak hukuk devleti ilkesi, yargısal takdirin keyfîliğe varabilecek karakterini hukuk sisteminin bütünlüğü içerisinde rasyonel gerek- 267 Trevor Bench-Capon, The Need for Good Old Fashioned AI and Law, Jusletter-IT, 2020, https://doi.org/10.38023/cefe7081-e6dd-49de-9592-9adbb6063fd6 (15.11.2024), s. 27. 268 Bkz. Pirali Çağrı Şensoy, “Hukuk Felsefesi Sorun ve Tartışmaları Bağlamında Güncel Bir Soru: Yapay Zekâ Hâkimler İnsan Hâkimlerin Yerini Alabilir Mi?”, Trabzon Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 2, Sayı 1, 2024, s. 110. 269 Bench-Capon, s. 26 ve 27. 270 Radin, s. 819. 271 Moa Bladini, Stina Bergman-Blix, “The Judge Under Pressure: Fostering Objectivity by Abandoning the Myth of Dispassion”, Ed. Dimitrios Giannoulopoulos, Yvonne McDermott, Judicial Independence Under Threat, Proceedings of the British Academy, Cilt 250, Oxford University Press, Oxford, 2022, s. 239. Ayrıca bkz. Şermin Birtane, “Hâkime Yardımcı Yapay Zekâ”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt 15, Sayı 59, 2024, s. 252. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 136 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek çelendirme yoluyla ehlileştirir. Hukuk devletinin tercihi, katı kural uygulayıcı- lığının aksine, hâkimin rasyonel faaliyet olarak gerçekleştireceği yargısal tak- dirden yanadır. Hukukun doğal bir parçası olarak benimsenen takdir kavramı, yapay zekâ hâkiminin gerçekleşmesi önündeki handikaplardan biridir272. Hâkimin belki de en kritik işlevi, çetin davalarda hukukun genel ilkeleri doğ- rultusunda vicdani kanaatine dayanarak hukuk yaratmaktır. Kanaatimizce, hukuk devletinde insan hâkimin bir yapay zekâya dayalı robot hâkimle ikame edilmesinin önündeki en büyük engel budur. Yargının bağımsızlığı ve tarafsız- lığından murat edilenin, en başta hem kurumsal hem kişisel anlamda hâkime baskılardan arındırılmış, hür bir vicdani kanaat geliştirme zemini sağlamak olduğu söylenebilir. Hâkim vicdanen bir kanıya varmak için, yürürlükteki hu- kuk normlarının çizdiği çerçeveyi, Anayasanın da üstünde konumlanan ortak hukuk ilkelerini, hakkaniyet çerçevesinde tarafların sübjektif durumlarını, da- vada yarışan değerleri, aldığı hukuk eğitimi ve hem bir meslek icracısı hem de bir insan olarak edindiği şahsi tecrübeler doğrultusunda birlikte değerlendirir. Böylesi kapsamlı bir sentezleme işlemi olarak vicdani kanaat, hukukun bütün- lüğü içinde gerçekleşen muhakeme sonucunda ortaya çıkmakla keyfîlikten ve kayıtsız sübjektiflikten ayrılan, insana has bir özelliktir273. İlkelerle yönetilme- sine rağmen vicdani kanaatin oluşum sürecini tam olarak izah etmek müm- kün değildir. İnsan hâkimin vicdan duygusunu geliştirmek hukuk eğitiminin zorlu hedeflerinden biriyken274, robot hâkim bakımından hangi parametrelerin vicdanı temsil edebileceği sorusu nihai bir cevaptan yoksundur. Bu yönüyle vicdani kanaatin yapay zekâ uygulamaları marifetiyle taklit edilmesi şu anki bilgilerimiz dahilinde ihtimal dışıdır275. Hâkimin hukuk normlarını yorumlama, takdir kullanma ve muhakeme so- nucunda hüküm kurma süreçleri değer yargısında bulunabilme ve değer yar- gılarını anlamlandırabilme becerisi gerektirir. Hukuk devletinin objektif bir değerler sistemi kurduğundan bahsetmiştik. Somut uyuşmazlıklarda ise çok defa birbiriyle yarışan veya birbiriyle bağdaşmayan değerler söz konusu ola- bilmektedir. İnsan hâkim uyuşmazlığı çözme yükümlülüğü gereği bu değerler arasında seçim yapmak zorundadır276. Hukukun objektif nitelik kazandırdığı 272 Gökhan Erdoğan, “Yapay Zekâ ve Hukukuna Genel Bir Bakış”, Adalet Dergisi, Sayı 66, 2021, s. 157. 273 Aynı yönde bkz. Burak Görentaş, Sanal Yargıç, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2024, s. 46 ve 47. 274 Yasin Aydoğdu, Hukuk Devletinin Dijital Çağdaki Görünümü: Riskler, Önlemler ve Bir Öneri Olarak Robot Yargıçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023, s. 124. 275 Aynı yönde bkz. Muharrem Kılıç, “Hukuksal Aklın Transhümanistik Temsilleri ve Onto-robo- tik Varoluş Formları”, Adalet Dergisi, Sayı 66, 2021, s. 38, 39 ve 40. 276 Andrew C. Michaels, “Artificial Intelligence, Legal Change, and Separation of Powers”, Uni- İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 137 değerler doğrultusunda tarafların sübjektif durumları da dikkate alınarak ger- çekleştirilen değer tartımı o hukuk düzeninin çizdiği anlam dairesindeki soyut bir faaliyettir. Değer tartımının rasyonel zeminde gerçekleştirilmesi ve hukuki gerekçelendirmeye dayanması kararın adil olduğu kanaatini oluşturacak olan unsurlardandır. Başka bir deyişle, kararın başarısı insan sübjektifliğinin ob- jektif kriterlere göre muhakemeye tabi tutulmasıyla adalet duygusunun ne de- rece tatmin edildiği ile ilgilidir. Yapay zekânın başarılı karar vermesi uyuşmaz- lıkta ileri sürülen değer yargılarına anlam vererek bir tartımda bulunması ve netice itibariyle hukuk adına bir değer yargısında bulunmasına bağlıdır. Fakat algoritmaların değer yargısında bulunamayacağı kabul edilmektedir277. Bu ge- rekçeyle, insan haysiyeti gibi hukuk içinde dahi yoruma tabi olan, kesinleşmiş ve katı ölçütlerle belirlenemeyen değerler hakkında yargısal yapay zekâ tara- fından değer yargısı geliştirmek uygulanabilir bir yol olarak görülmemektedir. İnsan hâkimin karar verme sürecindeki değer yargıları, sezgisellik, ön yargı- lar ve kişilik özellikleri gibi bilinç dışı faktörlerin etkisine açıktır. Sourdin ve Cornes’in işaret ettiği gibi, sorumluluk sahibi bir hâkimin bu bilinç dışı fak- törlerin farkına vararak kararına etki etmemesi için gereken tedbirleri aldığı görüşünün yanında, bu faktörlerin hâkimler tarafından tespit edilse bile cid- diye alınmadığı iddiası278 objektif yargılama konusunda soru işareti doğurmak için yeterlidir. Yargılamanın tarafsız ve ön yargılardan arındırılmış bir biçimde gerçekleştirilmesi hukuk devletinin gereğidir. Öte yandan, hâkimin kaçınılmaz olarak bilinç dışı etkiler altında karar verdiği kabul edilip yapay zekâ hâkiminin bu etkilerden bağımsız ve bu sayede objektif kararlar vereceğini söylemek ko- lay değildir. Makine öğrenmesi yöntemiyle eğitilen yapay zekânın mevzuat, önceki mahkeme kararları ve bilimsel kaynaklardan oluşan veri seti pekâlâ ön yargılı materyalleri içerebilecektir. Algoritmik karar vermede girdilerin kalitesi çıktıların kalitesini belirler (garbage in / garbage out)279. Tarafgir, ön yargı- lı ve ayrımcı girdilerle eğitilen yapay zekâ hâkiminin tam manasıyla tarafsız kararlar vermesi beklenemez. Bu durumda ise, yaşadığı toplumun bir parçası olduğu için ön yargı ve ayrımcılık gibi negatif kavramların ne anlama geldiğini bilen, verdiği kararların kabul görmesi hukuki temellendirmeye bağlı olması- nın yanında toplum vicdanını yansıtma kaygısı taşıyan insan hâkimin tarafsız- versity of Cincinnati Law Review, Cilt 88, Sayı 4, 2020, s. 1085. 277 Bladini, Bergman-Blix, s. 238. 278 Bkz. Sourdin, Cornes, s. 96. 279 Mariavittoria Catanzariti, “Algorithmic Law: Law Production by Data or Data Production by Law?”, Ed. Hans-W Micklitz, Oreste Pollicino, Amnon Reichman, Andrea Simoncini, Giovan- ni Sartor, Giovanni De Gregorio, Constitutional Challenges in the Algorithmic Society, Cam- bridge University Press, Cambridge, 2021, s. 90 ve 91. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 138 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek lık bakımından halen daha fazla güven telkin ettiği söylenmelidir280. Yargısal karar vermenin insan hâkim esasına göre yapılandırılmış işleyişi göz önüne alındığında, yapay zekâ uygulamalarının hâkimi ikame etmek281 yerine karar vermeye yardımcı rol üstlenmesi hukuk devletinin mevcut çerçevesiyle uyum bakımından doğru olan seçenektir. Hâkime yardımcı yapay zekâ, erişi- minde olan hukuk kaynaklarından yola çıkarak uyuşmazlığın çözümüne iliş- kin gerekçeli282 önerilerde bulunabilir, delillerin yeterliliğini değerlendirebilir, hâkimin takdir yetkisinin sınırlarına ilişkin tavsiyeler verebilir283. Hâkimin bu önerileri hesaba katarak daha isabetli bir yorumda bulunması mümkündür. Aynı şekilde, böyle bir yardım takdirin doğruluğu ve vicdani kanaatin sağlam- laşması yolunda potansiyel faydalar barındırmaktadır. Ancak, yardımcı yapay zekâ uygulamalarının hukuken makbul katkılar sunup sunmadığı temkinli bir uygulama süreciyle teyit edilmeye muhtaçtır. Örneğin, kolluk görevlilerinin etiketleme ve sınıflandırmalarına dayalı veri setiyle eğitilen COMPAS uygula- ması, mükerrer suç işleme riskini analiz ederken siyahiler aleyhine ön yargılı sonuçlar verebilmekte, değerlendirmeyi suçlu gruplarını esas alarak gerçekleş- tirdiği için bireye özgü faktörlerin karar sürecinde etkisizleşmesine yol açabil- mektedir284. Muhakemeyi şekli ve maddi açıdan daha rasyonel hale getirebile- cek yardımcı yapay zekâ uygulamalarının çıktıları hakkında son sözün insan hâkimde olması gerektiği unutulmamalıdır285. Yargısal yapay zekâ tartışmalarında temel sorulardan birisi, robot hâkimin insan hâkime göre daha insancıl ve bilgece kararlar verdiği kör testlerle orta- 280 Krş. Şensoy, s. 112. 281 İnsan hâkimin ontik özgüllüğü nedeniyle algoritmik aygıtlarla ikame edilemeyeceğine ilişkin bkz. Kılıç, s. 49. 282 Uluslararası Barolar Birliği yayınladığı raporda yargısal yapay zekâ uygulamalarının karar verme süreçlerindeki opaklığın (ya da yaygın kullanımıyla kara kutu etkisinin) hukuk devleti gerekleriyle bağdaşmadığına dikkat çekmektedir. “Tekrarlanamayan, geriye doğru izlene- meyen, sorgulanamayan veya kanıtlanamayan sonuçlar üreten opak karar alma sistemle- ri, açık ve şeffaf yargılamalar yoluyla gerçeği tespit etmeye çalışan hukuk mesleği ile çeliş- mektedir.” International Bar Association and the Center for Ai and Digital Policy, The Future is Now: Artificial Intelligence and the Legal Profession, London, 2024, https://www.ibanet. org/document?id=The-future-is-now-artificial-intelligence-legal-profession (10.01.2025), s. 27. Hâkime yardımcı yapay zekâ araçlarının geriye dönük takibe imkan veren bir muhakeme sürecini hukuk profesyonellerinin anlayabileceği netlikte izahlarla ortaya koyabilmesi açıkla- nabilirlik, şeffaflık ve hesap verebilirlik ilkelerinin karşılanması ve bu araçların uygulamada daha fazla yer bulabilmesi için aşılması gereken eşik durumundadır. 283 Mateus De Oliveira Fornasier, “Artificial Intelligence and Democratic Rule of Law”, Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria Do Direito, Cilt 13, Sayı 3, 2022, s. 363. 284 Buket Abanoz-Öztürk, “Ceza Muhakemesinde Sanığın Mükerrer Suç İşleme Riskinin Hesaplanması: COMPAS Algoritması ve Adil Yargılanma Hakkı”, Ed. Murat Balcı, Hüseyin Aydın, Yapay Zekânın Cezai Sorumluluğu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2021, s. 93, 94 ve 95. 285 Fornasier, s. 363. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 139 ya konulduğu takdirde yine de insan hâkimde ısrar edilip edilmeyeceğidir286. Volokh, önemli olanın süreç değil sonuç olduğundan hareketle tercihini robot hâkimden yana kullanır. Fakat hukuk devletinde usuliadalet ilkelerinin fonksi- yonu düşünüldüğünde sürecin de sonuç gibi önem arz ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Diğer bir deyişle, hukuk devletinde salt karar adaleti değil, yar- gılamanın da adil yürütülmesi gözetilir. Zira usuli adaletin taraflar üzerindeki ikna edici işlevi, uyuşmazlık çözümünü bozulan toplumsal barışın tekrar temin edilmesine aracı kılar. Mahkemenin takdirine bağlı olarak duruşmalı görülebilen bazı idari davalarda davacıların çoğu zaman duruşma talep etmesi, yüz yüze iletişim yoluyla mera- mını anlatma ve mağduriyeti muhatabına hissettirme beklentisine dayanır287. Uygun hukuki usule göre karar verme süreci insanın anlatısına dayalı bir ileti- şim faaliyeti olduğundan bilgisayar yazılımlarına indirgenemez288. Hepsinden önemlisi, insani duyarlılıkla etkileşim kurma kabiliyeti olmayan robot hâkim, kararla vicdanen boğuşan bir karar verici görme ihtiyacını karşılayamayacak- tır289. Yargısal yapay zekâ uygulamaları karşısında insan hâkimin konumunu ilgi- lendiren hukuki tercihler “insan kararına tabi olma hakkı” bağlamında tartı- şılmaktadır. Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü md. 22’ye göre “Veri öznesinin kendisiyle ilgili hukuki sonuçlar doğuran veya benzer biçimde ken- disini kayda değer şekilde etkileyen, profilleme de dâhil olmak üzere yalnız- ca otomatik işlemeye dayalı bir karara tabi olmama hakkı bulunur.”290 Aynı maddenin devamında “veri öznesinin kendi görüşünü ifade etme ve karara karşı çıkma yönündeki hak ve özgürlükleri” güvence altına alınmaktadır. İn- san kararına tabi olma hakkının en önemli formülasyonu durumundaki bu dü- zenlemeye göre yargı kararlarının tam otomasyonu mümkün değildir. Süreçte mutlaka bir insan hâkim var olacaktır291. Pasquale’ye göre, hukuk devleti ilkele- rine tam uygunluk için hukuki otomasyon alanında “makine hâkimiyeti yerine insan hâkimiyeti” anlayışı benimsenmelidir. Algoritmik yargılar ve yorumlar nihayetinde onları açıklayabilecek bir gerçek kişiye atfedilmediği sürece hesap 286 Eugene Volokh, “Chief Justice Robots”, Duke Law Journal, Cilt 68, 2019, s. 1189. 287 Aydoğdu, s. 133. 288 Pasquale, s. 1. 289 Sourdin, Cornes, s. 99. 290 Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü (GDPR), https://www.ab.gov.tr/siteimages/ resimler/Nihai-ABB-HCDB-GDPR.pdf (12.11.2024). 291 Aziz Z. Huq, “A Right to A Human Decision”, Virginia Law Review, Cilt 106, 2020, s. 616 ve 617. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 140 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek verilebilirlikten söz edilemez292. Bu ise yapay zekânın yargısal karar vermede ancak yardımcı bir rol üstlenebileceğini göstermektedir. Avrupa Birliği Yapay Zekâ Yasası ise yüksek risk taşıyan yapay zekâ uygulama- larında etkin insan gözetimini şart koşmaktadır (Madde 14/1). Bu yolla yapay zekâ kullanımı nedeniyle sağlık, güvenlik ve temel haklar üzerinde oluşabilecek risklerin azaltılması amaçlanmıştır (Madde 14/2). Gözetimi gerçekleştirecek gerçek kişilere yapay zekâ uygulamalarına müdahale ederek gerektiği takdir- de kullanımını durdurma veya sonuçlarını tersine çevirme yetkisi verilmiştir (Madde 14/4). Düzenleme, yargısal yapay zekâ uygulamalarını demokrasi, hu- kuk devleti ve bireysel özgürlükler üzerindeki potansiyel etkileri nedeniyle yük- sek riskli olarak değerlendirmektedir: “Özellikle, muhtemel tarafgirlik, hata ve opaklık risklerini ortadan kaldırmak için, bir yargı makamı tarafından veya onun adına, olguları ve hukuku araştırmada, yorumlamada ve hukuku somut bir dizi olguya uygulamada yargı makamlarına yardımcı olmak için kullanılması amaçlanan YZ sistemlerinin yüksek riskli olarak nitelendirilme- si uygundur.” (Recital 61) Yapay Zekâ Yasası insan hâkimin yargılamadaki asli rolünü koruma hususunda çok açık bir pozisyon benimsemiştir: “Yapay zekâ araçlarının kullanımı, hâkimlerin karar verme gücünü veya yargı bağımsız- lığını destekleyebilir, ancak bunların yerini almamalıdır: nihai karar verme insan güdümlü bir faaliyet olarak kalmalıdır.” (Recital 61)293 Bu düzenleme- ler birlikte değerlendirildiğinde, yargısal hüküm kuruculuğun halen insan fail- liğine ait bir işlev olduğu yönünde ciddi bir kararlılık ortaya konulduğu söyle- nebilir. Davaların çözümünde etkisi inkâr edilemeyecek ahlaki değer yargıları meselesi makineler tarafından çözülmediği müddetçe hukuk devletinde insan hâkim birincil konumunu korumayı sürdürecektir294. AB Yapay Zekâ Yasası bir yardımcı araç olarak yapay zekâ programlarının olgu araştırması ve davaya uygulanacak normların belirlenmesi için kullanılmasını da yüksek riskli olarak değerlendirmiştir. Fakat meseleye bir de yargılamanın etkililiği ve verimliliği penceresinden bakmak yerinde olacaktır. Hukuk devle- ti, prosedürel haklar boyutuyla adalete erişim sürecinin tamamında etkililiğin gerçekleştirilmesini öngörür. Yargısal etkililiğin sağlanması için yargı kurum- larının verimli bir işleyişe sahip olması şarttır. Bu ilkesel hedeflerin gerçekleş- tirilmesi yönünde yapay zekâ araçlarının potansiyelinden yararlanmak kanaa- timizce bir zorunluluk haline gelmiştir. Zira, istatistikler tüm ilkesel söylemin 292 Pasquale, s. 5. 293 Artificial Intelligence Act (Regulation (Eu) 2024/1689), https://eur-lex.europa.eu/Legal%20 Content/En/Txt/Pdf/?Uri=Oj:L_202401689 (16.11.2024). 294 Huq, s. 686. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 141 ikna ediciliğine zarar verebilecek bir “geciken adalet” problemi ile karşı karşıya olduğumuzu göstermektedir. AYM’nin bugüne dek bireysel başvuru kapsamın- da verdiği ihlal kararlarının %71,2’si makul sürede yargılanma hakkına ilişkin- dir295. Yapay zekâ programları yoluyla uyuşmazlıkla ilgili mevzuata hızlı erişim sağlanması, hacimli dava dosyaları içinde önceki içtihatlarla bağlantısı kurula- bilecek bölümlerin işaretlenmesi, bağlamı hatırlatacak özetlerin hazırlanması gibi uygulamalar yargılamanın makul sürede gerçekleşmesine olumlu katkılar sağlayacaktır. Ayrıca bizzat hâkim tarafından tespit edilen argümanlarla sınırlı olmak kaydıyla yapay zekâ ile karar taslağı hazırlanmasının hükmün kaleme alınma sürecini kolaylaştıracağı düşüncesindeyiz296. Son olarak, makul sürede yargılama bakımından mahkemelerin iş yükü faz- lalığının etkisi göz önüne alındığında, vatandaşların ve avukatların yapay zekâ programları marifetiyle iddialarının ileri sürülebilirliğini ve bireysel başvuru bağ- lamında kabul edilebilirliğini önceden ölçebilmeleri, şekli ve usuli eksikliklerle mâlûl dosyaların mahkemeleri meşgul etmesinin önüne geçebilecektir. Başlan- gıçtan bu yana yapılan bireysel başvuruların %82,7’si hakkında kabul edilemezlik kararı verildiği düşünülürse297, yargı sistemi bünyesinde bu amaca yönelik hiz- mete sunulacak uygulamaların iş yükü ve yargısal verimlilik açısından getirece- ği faydalar yadsınamaz niteliktedir. Böylece hâkimlerin esasa ilişkin meselelere daha fazla odaklanması sağlanarak adalet mekanizmasının etkililiği artırılacaktır. Sonuç Hukuk devletinin mevcut çerçevesinde insan hâkim kilit bir konuma sahip- tir. Hâkimin kararının geçerlilik kaynağı olan hukuk normları, maddi hukuk devleti anlayışının benimsendiği bir anayasal düzende belirli ahlaki değer ve ilkeleri pozitifleştirmiş ve böylece objektif hale getirmiştir. Bununla birlikte usuliadalet ilkeleri benimsemek suretiyle yargılama sürecini insan doğasından ileri gelen beklentilere duyarlı bir şekilde yapılandırmıştır. Hâkim bu kurgu- da hem aldığı eğitim vasıtasıyla uyuşmazlığı çözecek donanıma sahip, hem de içinde bulunduğu toplumun dinamiklerine vakıf olan bir hakemdir. Aynı za- manda sübjektif özellikleri rasyonel bir çerçevede ele alarak kararın objektifli- ğini sağlamakla vazifelidir. Hukuk sisteminin elle tutulur bir norm içermediği boşluk hallerinde norm koyuculuk işlevini gerçekleştirir. Hukuk devleti ilkeleri böylesi kritik bir faaliyetin keyfîlikle mâlûl olmaması için hâkime sınırlar çi- 295 Anayasa Mahkemesi Başkanlığı, Bireysel Başvuru İstatistikleri (23 Eylül 2012 - 31 Aralık 2024), https://www.anayasa.gov.tr/media/9630/bbistatistikler.pdf (03.03.2025), s. 13. 296 Krş. Oğuz Gökhan Yılmaz, “Yargı Uygulamasında Yapay Zekâ Kullanımı-Yapay Zekâ Hâkim Cübbesini Giyebilecek Mi?”, Adalet Dergisi, Sayı 66, 2021, s. 406. 297 Anayasa Mahkemesi Başkanlığı, “Bireysel Başvuru İstatistikleri”, s. 6. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 142 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek zer. Fakat hâkim son kertede dış denetime kapalı olan vicdani kanaatini hukuk düzeninin bütünlüğü ile uyumlu kullanacağına güven duyulan kişidir. Kısaca- sı hukuk devletinde hâkim, prensiplerle kayıtlanmış sübjektifliğine, rasyonel muhakemesine, toplum vicdanının hukuk alemine yansıtılmasındaki ve uyuş- mazlıkla bozulan barışın yeniden tesis edilmesindeki rolüne, insan uyuşmaz- lıklarının çözümünde insani duyarlılığı temsil etmesine ve böylece adaletin yerine getirilmesindeki etkisine değer verilen bir aktördür. Kanaatimizce hu- kuk devletinde hâkimi böylesine önemli kılan onun insani özellikleridir. Bu ne- denle hukuk devletinin özünde korumak istediği değerler konusunda temel bir değişime gidilmediği müddetçe insan hâkimin bütünüyle algoritmik sistemler- le ikame edilmesi mümkün görünmemektedir. Öte yandan, hâkime yardımcı yapay zekâ uygulamaları aracılığıyla yargısal verimlilik ve etkililik bakımından ilerleme kaydedilmesi, hukuk devletinin şekli ve maddi hukukilik hedeflerinin git gide karmaşıklaşan ve çerçevesi genişleyen hukuki uyuşmazlıklar karşısın- da makul ve sürdürülebilir bir gerçekliğe kavuşmasına hizmet edecektir. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 143 KAYNAKLAR • Abanoz-Öztürk, Buket, “Ceza Muhakemesinde Sanığın Mükerrer Suç İşleme Riskinin Hesaplanması: COMPAS Algoritması ve Adil Yargılanma Hakkı”, Ed. Balcı, Murat; Aydın, Hüseyin, Yapay Zekânın Cezai Sorumluluğu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2021, ss. 81-100. • Aktaş, Sururi, “Hukuk Devleti İdealine Felsefi Bir Bakış”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Der- gisi, Cilt 5, Sayı 1, 2020, ss. 1-32. • Anayasa Mahkemesi Başkanlığı, “Bireysel Başvuru İstatistikleri (23 Eylül 2012 - 31 Aralık 2024”, https://www.anayasa.gov.tr/media/9630/bbistatistikler.pdf. (03.03.2025). • Antalya, Osman Gökhan, “Hukuk Bilimine Katkı Olarak” Hukuk Metodolojisi, Cilt 2, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021. • Aquinas, Thomas, “Summa Theologiae”, 1920, https://www.newadvent.org/summa/ (15.11.2024). • Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, 7. Bası, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2010. • Aristotle (Terc. Benjamin Jowett), “Politics”, Ed. Jonathan Barnes, Complete Works of Aristotle, Cilt 2, Princeton University Press, Princeton, 1984, ss. 1986-2129. • Artificial Intelligence Act (Regulation (EU) 2024/1689), https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ:L_202401689 (16.11.2024). • Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü (GDPR), https://www.ab.gov.tr/siteima- ges/resimler/Nihai-ABB-HCDB-GDPR.pdf (12.11.2024). • Aydoğdu, Yasin, Hukuk Devletinin Dijital Çağdaki Görünümü: Riskler, Önlemler ve Bir Öneri Olarak Robot Yargıçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023. • Beccaria, Cesare (Terc. Sami Selçuk), Suçlar ve Cezalar Hakkında, 5. Bası, İmge Kita- bevi Yayınları, Ankara, 2015. • Bedner, Adriaan, “The Promise of a Thick View”, Ed. Christopher May, Adam Winchester, Handbook on the Rule of Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, ss. 34-47. • Bench-Capon, Trevor, “The Need for Good Old Fashioned AI and Law”, Jusletter- IT, 2020, https://doi.org/10.38023/cefe7081-e6dd-49de-9592-9adbb6063fd6 (15.11.2024). • Berlinski, David, The Advent of the Algorithm: The 300-Year Journey From an Idea to the Computer, Harcourt, San Diego, 2000. • Better Rules for Government Discovery Report, 2018, https://www.digital.govt.nz/ dmsdocument/95-better-rules-for-government-discovery-report/html (15.11.2024). • Bingham, Tom, The Rule of Law, Allen Lane, London, 2010. • Birtane, Şermin, “Hâkime Yardımcı Yapay Zekâ”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt 15, Sayı 59, 2024, ss. 233-272. • Bix, Brian H., A Dictionary of Legal Theory, Oxford University Press, Oxford, 2004. • Bix, Brian H., Jurisprudence: Theory and Context, 8. Bası, Sweet & Maxwell, London, 2019. • Bladini, Moa; Bergman-Blix, Stina, “The Judge Under Pressure: Fostering Objecti- vity by Abandoning the Myth of Dispassion”, Ed. Dimitrios Giannoulopoulos, Yvonne McDermott, Judicial Independence Under Threat, Proceedings of the British Aca- demy, Cilt 250, Oxford University Press, Oxford, 2022, ss. 223-240. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 144 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek • Bora-Çınar, Sevda, “Dava Yönetimi ve Yapay Zekâ Etkileşimi Üzerine Düşünceler”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt 20, Sayı 234, 2022, ss. 2089-2130. • Bracton, Henry de, On the Laws and Customs of England, Vol. II, https://amesfoun- dation.law.harvard.edu/Bracton/Unframed/English/v2/33.htm (14.11.2024). • Braden, George D., “The Search for Objectivity in Constitutional Law”, The Yale Law Journal, Cilt 57, Sayı 4, 1948, ss. 571-594. • Can, Osman, “Belirlilik İlkesine Anayasal Bakış”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hu- kuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9, Sayı 1-2, 2005, ss. 89-125. • Cardozo, Benjamin C., The Nature of the Judicial Process, Universal Law Publishing, New Delhi, 2010. • Catanzariti, Mariavittoria, “Algorithmic Law: Law Production by Data or Data Pro- duction by Law?”, Ed. Hans-W Micklitz, Oreste Pollicino, Amnon Reichman, Andrea Simoncini, Giovanni Sartor, Giovanni De Gregorio, Constitutional Challenges in the Algorithmic Society, Cambridge University Press, Cambridge, 2021, ss. 78-92. • Chevallier, Jacques (Terc. Ertuğrul Cenk Gürcan), Hukuk Devleti, İmaj Yayıncılık, An- kara, 2010. • Chiassoni, Pierluigi, “Is Realism at Odds with Constitutional Democracy?”, Ed. Chiassoni Pierluigi, Bojan Spaić, Judges and Adjudication in Constitutional Democracies: A View from Legal Realism, Springer International Publishing, Cham, 2021, ss. 35-64. • Coke, Edward, The First Part of the Institutes of the Laws of England, Cilt 1, 19. Bası, J. & W. T. Clarke and Others, London, 1832. • Colby, Thomas B., “In Defense of Judicial Empathy”, Minnesota Law Review, Cilt 96, 2012, ss. 1944-2015. • Costa, Pietro, “The Rule of Law: An Outline of Its Historical Foundations”, Ed. Christopher May, Adam Winchester, Handbook on the Rule of Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, ss. 135-148. • Craig, Paul, “Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework”, Ed. Richard Bellamy, The Rule of Law and the Separation of Powers, Routledge, London, 2005, ss. 467-487. • Çiçekfidan, Halil, Avrupa Birliği’nde Temel Hakların Korunması: Temel Haklar Şartı ve Onu Doğuran Süreç Üzerine Bir İnceleme, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2020. • Dicey, Albert Venn, Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution, Ed. J. W. F. Allison, Cilt 1, Oxford University Press, Oxford, 2013. • Dinçkol, Abdullah, “Hâkimin Karar Verme Sürecinde Temel İlkeler”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, Afa Yayınları, Cilt 2, 1995. • Dinçkol, Abdullah, “Hâkimin Takdir Yetkisinin Kullanılması Sürecinde Hakkaniyet”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi-İstanbul Barosu Yayını, Cilt 9, 2003, ss. 179- 181. • Doehring, Karl (Terc. Ahmet Mumcu), Genel Devlet Kuramı: Sistematik Bir Yakla- şım, İnkılâp Kitabevi, İstanbul, 2019. • Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1985. • Dworkin, Ronald, “Hard Cases”, Harvard Law Review, Cilt 88, Sayı 6, 1975, ss. 1057- 1109. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 145 • Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Belknap Press, Cambridge, Massachusetts, 1986. • Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Bloomsbury Academic, London, 2013. • Ediş, Seyfullah, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, Anka- ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 30, Sayı 1, 1973, ss. 169-196. • Erdoğan, Gökhan, “Yapay Zekâ ve Hukukuna Genel Bir Bakış”, Adalet Dergisi, Sayı 66, 2021, ss. 117-162. • Erdoğan, Mustafa, Anayasal Demokrasi, 12. Bası, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2015. • Etcheverry, Juan B., “Rule of Law and Judicial Discretion: Their Compatibility and Re- ciprocal Limitation”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Cilt 104, Sayı 1, 2018, ss. 121-134. • Ferrajoli, Luigi, “The Past and the Future of the Rule of Law”, Ed. Pietro Costa, Danilo Zolo, The Rule of Law: History, Theory and Criticism, Springer Netherlands, Dord- recht, 2007, ss. 323-352. • Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, 2. Bası, Oxford University Press, Ox- ford, 2011. • Finnis, John, “Natural Law Theories”, Ed. Edward N. Zalta, Uri Nodelman, The Stan- ford Encyclopedia of Philosophy, Stanford University, 2020, https://plato.stanford. edu/archives/sum2020/entries/natural-law-theories/ (16.11.2024). • Fiss, Owen M., “Objectivity and Interpretation”, Stanford Law Review, Cilt 34, Sayı 4, 1982, ss. 739-763. • Foran, Michael P., “The Rule of Good Law: Form, Substance, and Fundamental Rights”, The Cambridge Law Journal, Cilt 78, Sayı 3, 2019, ss. 570-595. • Fornasier, Mateus De Oliveira, “Artificial Intelligence and Democratic Rule of Law”, Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria Do Direito, Cilt 13, Sayı 3, 2022, ss. 351-369. • Frank, Jerome, Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, New Jersey, 1973. • Fuller, Lon L., The Morality of Law, Gözden Geçirilmiş Bası, Yale University Press, New Haven, 1969. • Gökcan, Hasan Tahsin, “Anayasal Denetimin Fonksiyonları Bağlamında Türk Anayasa Mahkemesinin Hak İhlali Kararlarının Objektif Etkisinin Anayasal Temelleri Üzerine Bir İnceleme”, Anayasa Yargısı, Cilt 41, Sayı 1, 2024. • Görentaş, Burak, Sanal Yargıç, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2024. • Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, 17. Bası, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2020. • Grey, Thomas C., “The New Formalism”, Stanford Public Law and Legal Theory Wor- king Paper Series, No. 4, Stanford, 1999. • Hart, H. L. A., The Concept of Law, 3. Bası, Oxford University Press, Oxford, 2012. • Hatemi, Hüseyin, Hukuk Devleti Öğretisi, İşaret Yayınları, İstanbul, 1989. • Hayek, F. A., Law, Legislation, and Liberty, Ed. Jeremy Shearmur, The University of Chicago Press, Chicago, 2021. • Hayek, F. A., The Road to Serfdom, Routledge, London, 2006. • Holmes, Oliver Wendell, Gompers v. US, 233 U.S. 604 (1914), https://caselaw.find- law.com/court/us-supreme-court/233/604.html (16.11.2024). Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 146 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek • Holmes, Oliver Wendell, The Common Law, Ed. Mark DeWolfe Howe, Brown Little & Co., Inc., Boston, 1963. • Huhn, Wilson, “The Stages of Legal Reasoning: Formalism, Analogy, and Realism”, Villanova Law Review, Cilt 48, 2003, ss. 305-380. • Huq, Aziz Z., “A Right to A Human Decision”, Virginia Law Review, Cilt 106, 2020, ss. 611-688. • Hutcheson Jr., Joseph C., “Judgment Intuitive: The Function of the Hunch in Judicial Decision”, Cornell Law Review, Cilt 14, Sayı 3, 1929, ss. 274-288. • International Bar Association and the Center for Ai and Digital Policy, The Future is Now: Artificial Intelligence and the Legal Profession, London, 2024, https://www. ibanet.org/document?id=The-future-is-now-artificial-intelligence-legal-profession (10.01.2025). • Işıktaç, Yasemin; Metin, Sevtap, Hukuk Metodolojisi, 9. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2023. • Jowell, Jeffrey L., “The Rule of Law and Its Underlying Values”, Ed. Jeffrey L. Jowell, Dawn Oliver, The Changing Constitution, 7. Bası, Oxford University Press, Oxford, 2011. • Kahneman, Daniel; Sibony, Olivier; Sunstein, Cass R., Noise: A Flaw in Human Judg- ment, Little, Brown Spark, New York, 2022. • Kelsen, Hans (Terc. Anders Wedberg), General Theory of Law and State, Russell and Russell, New York, 1961. • Kelsen, Hans (Terc. Max Knight), Pure Theory of Law, University of California Press, Berkeley, 1967. • Kılıç, Muharrem, “Hukuksal Aklın Transhümanistik Temsilleri ve Onto-robotik Varo- luş Formları”, Adalet Dergisi, Sayı 66, 2021, ss. 15-54. • Kommers, Donald P.; Russell A. Miller, The Constitutional Jurisprudence of the Fede- ral Republic of Germany, 3. Bası, Duke University Press, Durham, 2012. • Kramer, Matthew, Objectivity and the Rule of Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2007. • Kutlu, Mustafa, “Hukuk Devletinde Yargıç Meşruiyetinin Görünüm Biçimleri”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi - İstanbul Barosu Yayını, Cilt 7, 2003. • Laquièze, Alain, “État de Droit and National Sovereignty in France”, Ed. Pietro Costa, Danilo Zolo, Emilio Santoro; The Rule of Law: History, Theory and Criticism, Sprin- ger, Dordrecht, 2007. • Lashbrooke, E. C. Jr., “Legal Reasoning and Artificial Intelligence”, Loyola Law Review, Cilt 34, Sayı 2, 1988, ss. 287-313. • Leiter, Brian, “Llewellyn, Karl Nickerson (1893–1962)”, Ed. Wright, James David, In- ternational Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, Cilt 14, 2. Bası, Elsevier, Amsterdam, 2015, ss. 276-278. • Llewellyn, Karl N., The Bramble Bush, Oxford University Press, New York, 2008. • Locke, John, Second Treatise of Government, Ed. Macpherson, C. B., Hackett Publishing Company, Indianapolis, 1980. • Marmor, Andrei, Law in the Age of Pluralism, Oxford University Press, New York, 2007. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 147 • Marmor, Andrei, “The Rule of Law and Its Limits”, Law and Philosophy, Cilt 23, Sayı 1, 2004, ss. 1-43. • May, Christopher, “The Centrality of Predictability to the Rule of Law”, Ed. May, Chris- topher; Winchester, Adam, Handbook on the Rule of Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, ss. 96-108. • McLachlin, Beverley, The Relevance of Magna Carta in Today’s World, Bingham Centre for the Rule of Law, London, 2015, https://www.biicl.org/documents/700_ chief_justice_mclachlins_magna_carta_lecture_-_slh.pdf?showdocument=1 (15.11.2024). • Michaels, Andrew C., “Artificial Intelligence, Legal Change, and Separation of Po- wers”, University of Cincinnati Law Review, Cilt 88, Sayı 4, 2020, ss. 1083-1103. • Montesquieu (Terc. Berna Günen), Kanunların Ruhu Üzerine, Türkiye İş Bankası Kül- tür Yayınları, İstanbul, 2017. • Neumann, Franz L., The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Mo- dern Society, Berg, Leamington Spa, 1986. • Oder, Bertil Emrah, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, Beta Yayıncılık, İstan- bul, 2010. • Özbudun, Ergun, Anayasalcılık ve Demokrasi, 2. Bası, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2017. • Özcan, Mehmet Tevfik, Modern Toplum ve Hukuk Devleti, 2. Bası, Tekin Yayınevi, İstanbul, 2017. • Özenç, Berke, Hukuk Devleti: Kökenleri ve Küreselleşme Çağındaki İşlevi: Kökenleri ve Küreselleşme Çağındaki İşlevi, 2. Bası, İletişim Yayınları, İstanbul, 2016. • Pasquale, Frank, “A Rule of Persons, Not Machines: The Limits of Legal Automation”, The George Washington Law Review, Cilt 87, Sayı 1, 2019, ss. 44-54. • Paul, Julius, The Legal Realism of Jerome N. Frank, Martinus Nijhoff, The Hague, 1959. • Plato (Terc. C. J. Rowe), “Statesman”, Ed. Cooper, John M.; Hutchinson, D. S., Comp- lete Works, Hackett Publishing Company, Indianapolis, 1997. • Posner, Richard A., How Judges Think, Harvard University Press, Cambridge, Mas- sachusetts, 2010. • Radbruch, Gustav (Terc. Melike Belkıs Aydın), “Hukuk Kavramı”, Anadolu Üniversi- tesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 1, Sayı 2, 2015, ss. 144-150. • Radbruch, Gustav (Terc. Bonnie Litschewski Paulson, Stanley L. Paulson), “Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law (1946)”, Oxford Journal of Legal Studies, Cilt 26, Sayı 1, 2006, ss. 1-11. • Radin, Margaret Jane, “Reconsidering The Rule of Law”, Boston University Law Re- view, Cilt 69, Sayı 4, 1989, ss. 781-819. • Raz, Joseph, The Authority of Law, Oxford University Press, Oxford, 2009. • Raz, Joseph, “The Law’s Own Virtue”, Oxford Journal of Legal Studies, Cilt 39, Sayı 1, 2019, ss. 1-15. • Rousseau, Jean-Jacques (Terc. Vedat Günyol), Toplum Sözleşmesi, 10. Bası, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2013. • Rumble, Wilfrid E. Jr., “Rule-Skepticism and the Role of the Judge: A Study of Ameri- can Legal Realism”, Journal of Public Law, Cilt 15, Sayı 2, 1966, ss. 251-285. Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 148 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek • Sajó, András; Renáta Uitz, The Constitution of Freedom: An Introduction to Legal Constitutionalism, Oxford University Press, Oxford, 2017. • Schiff, David; Nobles, Richard. “The Evolution of Natural Law”, Ed. James Penner, David Schiff; Richard Nobles, Introduction to Jurisprudence and Legal Theory: Com- mentary and Materials, Oxford University Press, Oxford, 2002, ss. 35-90. • Sellers, Mortimer N. S., “What Is the Rule of Law and Why Is It So Important?”, Ed. James R. Silkenat, James E. Hickey Jr., Peter D. Barenboim, The Legal Doctrines of the Rule of Law and the Legal State (Rechtsstaat), Springer International Publishing, Cham, 2014, ss. 3-13. • Sharpe, Robert J., “How Judges Decide”, Ed. Rabeea Assy, Andrew Higgins, Princip- les, Procedure, and Justice: Essays in honour of Adrian Zuckerman, Oxford Univer- sity Press, Oxford, 2020, ss. 91-112. • Solum, Lawrence B., “Equity and The Rule of Law”, Ed. Ian Shapiro, The Rule of Law: Nomos XXXVI, NYU Press, New York, 1994, ss. 120-147. • Sourdin, Tania; Cornes, Richard, “Do Judges Need to Be Human? The Implications of Technology for Responsive Judging”, Ed. Tania Sourdin, Archie Zariski, The Respon- sive Judge: International Perspectives, Springer, Singapore, 2018, ss. 87-119. • Stein, Robert A., “What Exactly Is The Rule of Law?”, Houston Law Review, Cilt 57, 2019. • Sümer, Seda Yağmur, “Ceza Yargılamasının Geleceği: Robot Hakim”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 23, Sayı 2, 2021, ss. 1543-1591. • Şeker, Hilmi, Esbab-ı Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe, 2. Bası, Yeditepe Üni- versitesi Yayınevi, İstanbul, 2020. • Şensoy, Pirali Çağrı, “Hukuk Felsefesi Sorun ve Tartışmaları Bağlamında Güncel Bir Soru: Yapay Zekâ Hâkimler İnsan Hâkimlerin Yerini Alabilir Mi?”, Trabzon Üniversi- tesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 2, Sayı 1, 2024, ss. 87-127. • Şirin, Tolga, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Kanun Kavramı, 2. Bası, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2019. • Tamanaha, Brian Z., Beyond the Formalist-Realist Divide: The Role of Politics in Jud- ging, Princeton University Press, Princeton, 2010. • Tamanaha, Brian Z., “How an Instrumental View of Law Corrodes the Rule of Law”, DePaul Law Review, Cilt 56, Sayı 2, 2007, ss. 469-505. • Tamanaha, Brian Z., On the Rule of Law: History, Politics, Theory, Cambridge Uni- versity Press, Cambridge, 2004. • Tamanaha, Brian Z., Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law, Clarendon Press, Oxford, 2004. • Tushnet, Mark, “Rule by Law or Rule of Law?”, Asia Pacific Law Review, Cilt 22, Sayı 2, 2014. • Türkbağ, Ahmet Ulvi, “Amerikan Hukuki Realizm Akımı”, İstanbul Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 58, Sayı 1-2, 2000, ss. 79-95. • Türkbağ, Ahmet Ulvi, “Hart-Dworkin Tartışmasının Ana Hatları”, Anayasa Yargısı, Cilt 28, 2011, ss. 77-88. • Tyler, Tom R., “Procedural Justice and the Courts”, Court Review: Journal of the American Judges Association, Cilt 44, Sayı 1, 2007, ss. 26-31. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025 HALİL ÇİÇEKFİDAN 149 • UN Secretary-General, The Rule of Law and Transitional Justice in Conflict and Post- Conflict Societies, United Nations Security Council, 2004, https://documents.un.org/ doc/undoc/gen/n04/395/29/pdf/n0439529.pdf (16.11.2024). • Uygun, Oktay, Devlet Teorisi, 7. Bası, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2020. • Uygur, Gülriz. “Adalet ve Hukuk Devleti”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Der- gisi, Cilt 53, Sayı 3, 2004, ss. 29-38. • Venice Commission, Report on The Rule of Law, Council of Europe, 2011, https://www. venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2011)003rev-e (15.11.2024). • Venice Commission, The Rule of Law Checklist, Council of Europe, Venice, 2016, https://www.venice.coe.int/images/SITE%20IMAGES/Publications/Rule_of_Law_ Check_List.pdf (16.11.2024). • Volokh, Eugene, “Chief Justice Robots”, Duke Law Journal, Cilt 68, 2019, ss. 1135- 1192. • Wacks, Raymond, The Rule of Law Under Fire?, Hart Publishing, Oxford, 2021. • Waldron, Jeremy, “The Concept and the Rule of Law”, Georgia Law Review, Cilt 43, Sayı 1, 2008, ss. 1-61. • Waldron, Jeremy, “The Rule of Law and The Importance of Procedure”, Ed. James E. Fleming, Getting to the Rule of Law: NOMOS L, New York University Press, New York, 2011, ss. 3-31. • Walker, Lenore E.; Shapiro, David; Akl, Stephanie, “Therapeutic Jurisprudence and Problem-Solving Courts”, Ed. Walker, Lenore E.; Shapiro, David; Akl, Stephanie, Introduction to Forensic Psychology: Clinical and Social Psychological Perspectives, Springer International Publishing, Cham, 2020. • Wexler, David B., “Two Decades of Therapeutic Jurisprudence”, Touro Law Review, Cilt 24, Sayı 1, 2014, ss. 17-29. • Yılmaz, Oğuz Gökhan, “Yargı Uygulamasında Yapay Zekâ Kullanımı-Yapay Zekâ Hâkim Cübbesini Giyebilecek Mi?”, Adalet Dergisi, Sayı 66, 2021, ss. 379-415. • Zanghellini, Aleardo, “The Foundations of the Rule of Law”, Yale Journal of Law & the Humanities, Cilt 28, Sayı 2, 2017, ss. 213-240. • Zuckerman, Adrian, “Artificial Intelligence – Implications for the Legal Profession, Adversarial Process and the Rule of Law”, UK Constitutional Law Association, https://ukconstitutionallaw.org/2020/03/10/artificial-intelligence-implications-for- the-legal-profession-adversarial-process-and-the-rule-of-law/ Mahkeme Kararları • AYM, Abdullah Ünal Başvurusu, B. No: 2012/1094 (03 Temmuz 2014). • AYM, Bülent Karataş Başvurusu, B. No: 2013/6428 (26 Haziran 2014). • AYM, E. 1968/38, K. 1969/34 (06 Aralık 1969). • AYM, E. 1984/14, K. 1985/7 (13 Haziran 1985). • AYM, E. 1992/1, (Siyasi Parti Kapatma) K. 1993/1 (14 Temmuz 1993). • AYM, E. 1992/8, K. 1992/39 (16 Haziran 1992). • AYM, E. 1993/33, K. 1993/40 (21 Ekim 1993). • AYM, E. 2006/65, K. 2009/114 (23 Temmuz 2009). • AYM, E. 2015/41, K. 2017/98 (05 Nisan 2017). Journal of İstanbul Medipol University School of Law 12 (1), Spring 2025 150 Hukuk Devletinde İnsan Hâkimin Rolünü Yeniden Düşünmek • Yargıtay, 1.H.D., E. 1976/9370, K. 1976/13138 (31 Aralık 1976). • İHAM, Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland, No. 26374/18 (01 Aralık 2020). • İHAM, Nejdet Şahin and Perihan Şahin v. Turkey, No. 13279/05 (20 Ekim 2011). • İHAM, Scordino v. Italy (no. 1), No. 36813/97 (29 Mart 2006). • İHAM, The Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), No. 6538/74 (26 Nisan 1979). İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (1), Bahar 2025