İnşaat Sektöründe ADR (Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları) Kullanımı ve Seçim Kriterlerinin Kamu ve Özel Sektör Açısından İncelenmesi

Abstract

İnşaat projeleri, birçok farklı disiplinin bir araya geldiği, siyasi, ekonomik, sosyal ve kültürel etkilere açık, tek defaya özgü yapılanmalardır. Bir inşaat projesinde iki ana taraf vardır. Bu taraflar iş sahibi ve yüklenicidir. Diğer katılımcılar ise alt yükleniciler, danışmanlar, tedarikçiler vb. olarak sayılabilir. Bir inşaat projesinin süreci, iş sahibinin bir proje yapmaya karar vermesiyle başlar ve süreç sonunda elde edilen ürünün yıkımına kadar sürer. Projelerin her aşamasında, taraflar arasında anlaşmazlıkların çıkması olağandır ancak bir inşaat projesinde, en çok yapım aşamasında sorunların yaşandığını söylemek mümkündür. İnşaat sektörü diğer sektörlerle karşılaştırıldığında, riskin en yüksek olduğu sektörlerdendir. Bir ülkenin dış politikasındaki değişikliklerden, hava koşullarında olağanüstü şartların yaşanmasına kadar birçok şey, projeleri etkileyen faktörlerdendir. Bu nedenle taraflar, projelere başlarken kendilerini güvence altına alma yoluna gitme eğilimindedir; bu durumu da sözleşmeler ile sağlarlar. Sözleşmeler, süreç boyunca taraflara yükümlülüklerini, haklarını ve sorumluluklarını bildiren yazılı belgelerdir. Hukukta ve pratikte birçok sözleşme türü mevcuttur. Türk Hukuk Sistemi'ne bakıldığında inşaat projelerinin ana sözleşmesi niteliğinde olan yüklenici ve iş sahibi arasındaki sözleşmenin, eser sözleşmesi olduğu görülmektedir. Süreç boyunca bütün katılımcıların birbiriyle sorun yaşaması olası olduğu halde, süreci en çok etkileyen uyuşmazlıklar iş sahibi ve yüklenici arasında yaşananlardır. Bu nedenle, bu iki taraf arasında yapılacak sözleşmenin hazırlanması aşamasında, taraflar, birçok unsuru göz önünde bulundurma çabasındadır ancak sektörün özellikleri göz önüne alındığında, hiçbir sözleşme mükemmel ve eksiksiz olamamaktadır. Sözleşme hükümlerinin yeterince açık olmaması, tarafların süreç boyunca olağandışı hallerle karşılaşması ve sözleşmelerinde bu gibi durumlarla ilgili hükümlerin bulunmaması ya da tarafların sözleşme hükümlerini layıkıyla yerine getirmemesi gibi durumlar, taraflar arasında uyuşmazlıkların ortaya çıkmasına zemin hazırlamaktadır. Literatürde uyuşmazlıklar, çözülemeyen hak talepleri olarak tanımlanmaktadır ve uyuşmazlıkların nedenleri birçok çalışmayla incelenmiştir. Bu çalışmalara göre süre, gecikmeler, değişiklikler, ödemeler gibi hususlar uyuşmazlıkların yaşanmasında etkilidir. Yapılan araştırmalar, uyuşmazlıkların, bir projenin maliyetini yükselten ve projenin belirlenen zamanda tamamlanamamasına neden olan en önemli faktörler olduğunu göstermiştir. Bu nedenle taraflar, uyuşmazlıklar ortaya çıktığında, kısa zamanda ve az maliyetle bu sorunu çözme yoluna gitme eğilimindedir. Yurtiçi ve yurtdışı inşaat piyasasında uygulanmakta olan birçok uyuşmazlık çözüm yolu vardır. Bu yollar yargısal ve alternatif uyuşmazlık çözüm yolları (Alternatif Dispute Resolution-ADR) olarak iki başlık altında incelenmektedir. Yargısal yollar, yoğun prosedürlü süreçler iken, ADR yolları daha esnek ve tarafların kontrolünde olan süreçleri içerir. ADR yollarında sonuçlar, taraflar arasında aksi bir anlaşma bulunmuyorsa, bağlayıcı değildir ancak yargısal yollarda sonuçlar, tarafları memnun etmese dahi bağlayıcıdır. Bu nedenle uyuşmazlık çözümünde tercih edilen yolların özellikleri de, sürecin başarı açısından önemlidir. Her yolun farklı karakteristik özellikleri ve uygulama prosedürleri vardır. Tarafların seçim yaparken uyuşmazlıkların yapısı ve nedenlerini belirleyerek, uyuşmazlığın çözümünde en avantajlı yolu seçmeye çalışması doğru bir yaklaşım olacaktır. Uyuşmazlık çözüm yollarının seçimini etkileyen bu gibi kriterlerin yanı sıra, tarafların projelerinde kullandıkları standart dokümanların da, uyuşmazlık çözüm yolu seçimine etkisi vardır çünkü uluslararası projelerde kullanılan FIDIC ve AIA gibi standart dokümanlarda, tarafların uyuşmazlık yaşaması halinde, nasıl bir yol izlemesi gerektiği detaylı bir şekilde incelenmektedir. Türkiye'ye bakıldığında ise kamu sektöründe, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)'nin kullanıldığı görülmektedir. Bu şartnamede, uyuşmazlık durumunda izlenecek basamaklara yer verilirken, diğer dokümanlardan farklı olarak ADR yolları yer almamaktadır. Türkiye'de ve yurtdışında yapılan çalışmalar, inşaat sektöründe yargısal yollardan ADR'ye doğru bir yönelişin olduğunu göstermektedir. Özellikle kamu projeleri ADR kullanımı için çok uygundur. Bu projelerin geniş kapsamlı ve uzun süreli olması, uyuşmazlıkların yaşanması için uygun zemini hazırlamaktadır. Yurtdışında bu konuyla ilgili daha çok çalışmaya rastlanırken, Türkiye'de bu konuda yapılan çalışmalar kısıtlıdır. Uyuşmazlık çözüm yollarının seçiminde, yöntemlerin özelliklerinin büyük önem taşıdığı da göz önüne alınırsa, hangi yolun nasıl kriterler göz önüne alınarak seçildiğinde dair çalışmaların önemli olduğu söylenebilir. Ancak ulusal ve uluslararası literatürde bu tür çalışmalar az sayıdadır ve bu çalışmalarda belirgin bir kamu ve özel sektör ayrımına gidilmemiştir. Özel sektörün, kamu sektöründen farklı özellikte olduğu düşünülürse, uyuşmazlık çözüm yollarının seçiminde bu farklılığın önemli olup olmadığı, seçimlerin her iki sektör için de neye dayalı olduğu önemli noktalardır. Bu nedenle bu çalışmada, Türk inşaat sektöründe, kamu ve özel sektörde tercih edilen uyuşmazlık çözüm yolları kriterleri dahilinde incelenerek, bu yolların sektörde bilinme oranları araştırılmıştır. Ayrıca bu tez kapsamında kamu ve özel sektör için uyuşmazlıklara neden olan faktörler de incelenmiştir.